最高法院107年度台上字第766號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第766號

上訴人

劉志偉

選任辯護人

楊志航律師

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年6月7日第二審判決（106年度原上訴字第17號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105年度偵緝字第248號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人劉志偉有原判決犯罪事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑7 年1 月，及為相關沒收之宣告。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

三、上訴意旨略以：

㈠證人即被害人簡家駿於警詢時證稱：案發當天時間約凌晨2時43分左右，上訴人等到店內沒客人後，就進入店內，當時伊剛整理完收銀機，在收銀機旁休息，上訴人走進櫃檯時，伊已經有警戒，但伊沒有做任何動作，伊想不到上訴人會直接走到收銀機並自行開啟收銀機，而伊不想跟他有任何衝突，過程中上訴人右手持刀，沒有與伊對話或口頭威脅伊，沒有對伊施暴脅迫及控制伊行動自由，也沒有作勢或揮刀對伊不利之情形等語；於偵訊時證稱：上訴人拿了錢轉身要出店門時，轉頭叫伊不要動，然後他就走了等語；於第一審證稱: 凌晨快3 點，超商內沒人時，上訴人走到櫃台左邊開口處，走到伊所在之「收銀機1 」位置，在伊面前距離伊很近，他直接打開收銀機將錢取走，然後轉身走出店外，整個過程時間很短，他很順暢的完成沒有停留，也沒有開口，只有在行為完成，走出店外前，跟伊說不要動，就走出去了，伊當時手已經準備要伸入口袋拿噴霧槍，但他動作太快，伊來不及反應，等伊手摸到、握好噴霧槍，他就已經轉身離開了等語。上訴人亦於原審供稱：伊得手後，走到門口時，因為簡家駿好像要走出來，伊馬上跟他講不可以等語，核與簡家駿所述相符。足證簡家駿當時位於「收銀機1 」位置，而上訴人持水果刀，刀尖朝下，未曾說話，直接走到「收銀機2 」位置，將錢取出後，隨即快速轉身離開。既然簡家駿當時仍能伸手摸到噴霧槍，且自述未被控制行動，仍具自由意思，欲取噴霧槍抗拒，然不及抗拒，應屬「不想抗拒」或「不及抗拒」，未達「不能抗拒」之情狀。惟原判決遽論以攜帶兇器強盜罪，有適用法則不當及證據調查未盡之違誤。

㈡上訴人具賽德克山地原住民身分，依刑事訴訟法第31條第1項第4 款規定，本件應屬強制辯護案件，且原審於審判程序時仍以搶奪罪名審理，又經上訴人自白認罪。惟原審指定辯護人對上訴人上開抗辯似未善盡實質辯護之職責，原判決即有未使上訴人受實質辯護之違誤；況本件偵訊及第一審訊問時，均有漏未曉諭本案屬強制辯護之疏誤。

四、惟按：

㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，得由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備公然掠取，若施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜。而認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之程度，應以行為人行為時之強弱程度，綜合當時之具體事實，按一般人之客觀常態情狀決之。亦即強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準；苟行為人客觀狀況已足以壓抑被害人現實上支配財產及其利益之意思決定自由，縱被害人主觀上不願就範，想要抗拒而未及抗拒或猶加以抗拒，仍應論以強盜罪。本件原判決依憑上訴人之供述、簡家駿之證述、超商監視器翻拍照片13張、扣案之犯罪用水果刀1 把及相關證據等，因而認定：上訴人有本件強盗犯行（見原判決第4 頁）。並敘明：本件上訴人於犯案當時，手持水果刀，於凌晨2 時55分許，進入簡家駿1 人值班之超商，將水果刀放置於身前，刀尖向下，逐漸逼近簡家駿，使簡家駿心生畏懼，不得不退至櫃檯角落，而簡家駿面對體重比其重，而具有優勢體力之上訴人（上訴人體重為71公斤，簡家駿體重為52.5公斤），當認一般人於簡家駿當時所處之情境下，其意思自由均已為上訴人所壓制，縱簡家駿於第一審審理時證稱：上訴人開啟該便利商店內之收銀機，取出其內之現金時，其在旁已伸手入口袋內觸摸噴霧槍，然其一握好噴霧槍，上訴人已轉身逃逸等語，惟簡家駿主觀上雖有欲取噴霧槍抗拒之意思，惟綜合上訴人持水果刀強盜之行為性質、上訴人行為時係凌晨深夜時分、簡家駿僅1 人值班、上訴人復係以將水果刀放置於身前，刀尖向下，逐漸逼近簡家駿之方式，於近距離內，持水果刀靠近簡家駿，雖刀尖向下，但已處於隨時可以刺擊簡家駿身體重要部分之狀態，且當時並無旁人可立即救援簡家駿，參酌上訴人體重為71公斤，簡家駿體重為52.5公斤，上訴人相對於簡家駿，顯具有優勢體力等一切情狀，客觀上已足以壓抑簡家駿現實上支配財產及其利益之意思決定自由，而達不能抗拒之程度等旨（見原判決第6 頁）。經核原判決此部分之推理論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，適用法則亦無不當，且係事實審法院採證認事之職權行使，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。

㈡上訴人於105 年10月17日接受檢察官訊問，於經檢察官踐行告知刑事訴訟法第95條各款及告知「因為你沒有選任辯護人，依刑事訴訟法第31條第5 項規定，本署將通知法律扶助機構指派律師到場，但如果你主動請求逕行訊問，或等候律師到場時間超過4 小時，得逕行訊問。」詢以上情是否瞭解？上訴人答以：瞭解，伊請求立即進行訊問，不用通知法律扶助機構等語（見105年度偵緝字第248號卷第24至25頁）；其後檢察官即以上訴人涉犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪提起公訴，移審時繫屬於第一審法院，法官進行訊問時，經告知刑事訴訟法第95條各款後，上訴人即答以：伊知道自己權利，伊是原住民，今天沒有律師到庭，伊願意接受訊問等語（見第一審卷第8 頁），嗣後於行準備、審理程序時均指定公設辯護人許定國為其辯護，且許定國公設辯護人並於各該程序均到庭為上訴人辯護，辯護書並為上訴人辯以核其所為，應不該當於強盜犯行，請改依搶奪論處，有第一審各該程序筆錄及公設辯護人辯護書在卷可憑（見第一審卷第18至19、56至59、107至123、131至132頁）；第一審判決後，

最高法院刑事第二庭