臺灣高等法院 臺中分院106年度原上訴字第17號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度原上訴字第17號

上訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

劉志偉

指定辯護人

本院公設辯護人 劉秋蘭

上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣南投地方法院105 年度原訴字第9 號中華民國106 年3 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署105 年度偵緝字第248 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉志偉於民國105 年7 月29日凌晨2 時許，駕駛其不知情之前配偶顏夢禧所有、車牌號碼0000-00 號自小客車前往南投縣（下不引縣）埔里鎮中山路1 段與明德二巷口停放，步行前往設址埔里鎮和平東路431 號之全家便利商店購買飲料，而進出該便利商店數次，後思及其前將前配偶顏夢禧用以繳納電話費、機車分期付款費用之款項花用殆盡而無力繳納，見成年店員簡家駿獨自1 人看守該便利商店，竟意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，於同日凌晨2 時55分許，攜帶其所有、客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅、具有危險性之水果刀1 把，再度至上開便利商店櫃臺內，以將水果刀放置於身前，刀尖向下，而逐漸逼近簡家駿之脅迫方式，至簡家駿不能抗拒，退至櫃檯角落，任令劉志偉徒手開啟該便利商店內之收銀機，自行自收銀機內拿取該便利商店所有、現金新臺幣（下同）7,400 元得手後隨即逃逸，並將強盜所得用於購買酒及彩券花用殆盡。嗣經簡家駿報警，為警調閱監視錄影畫面始循線查悉上情，並扣得前揭劉志偉所有持以強盜所用之水果刀1 把。

二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官、被告劉志偉及其辯護人，於本院審理時同意具有證據能力（見本院卷第29頁至第30頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

㈡復按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

㈢又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告於警詢、偵查、原審及本院審理時之自白（包括部分自白）部分，被告及其辯護人於法院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審準備程序、審理及本院審理時均坦承不諱（見警卷第1 頁至第4 頁、偵緝卷第25頁、原審卷第18頁反面至第19頁、第56頁至第59頁、第107 頁反面至第123 頁反面、本院卷第30頁反面），核與證人簡家駿於警詢、偵查及原審審理時證述之情節大致相符（見警卷第6 頁至第8 頁、偵卷第9 頁至第10頁、原審卷第56頁反面至第59頁反面），復有南投縣政府警察局埔里分局鯉潭派出所受理刑事案件報案三聯單1 份（見警卷第13頁）、逃逸路線圖1 份（見警卷第14頁）、超商監視器翻拍照片13張（見警卷第15頁至第20頁）、犯罪工具照片1 張（見警卷第21頁）、相片影像資料查詢結果1 份（見警卷第22頁）、監視器光碟1 片（見警卷第25頁）、證人簡家駿繪製現場圖1 張（見原審卷第60頁）、被告與證人簡家駿當庭照相照片2 張（見原審卷第61頁至第62頁）、扣案水果刀1 把照片2 張（見原審卷第63頁）在卷可參，復有水果刀1 把扣案可稽。足認被告上開不利於己之自白核與事實相符，洵可採信。

㈡綜上，本件事證明確，被告攜帶兇器強盜之犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

三、論罪情形：

㈠按攜帶兇器加重竊盜罪所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查扣案被告持以強盜之水果刀1 把，經原審當庭勘驗結果：扣案水果刀1 把，其自尖端至握柄尾端共長33公分，前端20.4公分為金屬材質，刀刃兩面皆為白底，上印有紫色牽牛花、蝴蝶之圖樣，刀刃最寬處為4.5 公分，最窄處為3 公分，刀鋒為鋸齒狀，後端13.5公分為白、紫色相間塑膠材質包覆，利於把握施力（見原審卷第57頁），以該水果刀1 把前端屬金屬材質，且刀鋒為鋸齒狀而言，客觀上自足對人之生命、身體、安全構成危險性，係屬兇器無訛。

㈡按搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備公然掠取，若施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜。而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院94年度臺上字第2266號判決意旨參照）。另按強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫，所謂強暴，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；脅迫則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院95年度台上字第4801號判決意旨參照）；而認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之程度，應以行為人行為時之強弱程度，綜合當時之具體事實，按多數人之客觀常態情狀決之。亦即強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準；苟行為人雖有抑制對方之意思，然依上開客觀狀況，若客觀上已足以壓抑被害人現實上支配財產及其利益之意思決定自由，縱被害人主觀上不願就範，猶加以抗拒，仍應論以強盜罪（最高法院100 年度台上字第6149號、101年度台上字第5517號判決意旨參照）。本件被告於犯案當時，手持水果刀，於凌晨2 時55分許，進入一人值班之超商，將水果刀放置於身前，刀尖向下，逐漸逼近被害人簡家駿，使被害人簡家駿心生畏懼（見原審卷第58頁），不得不退至櫃檯角落，而被害人簡家駿面對體重比其重，而具有優勢體力之被告（被告體重為71公斤，被害人簡家駿體重為52.5公斤，見原審卷第59頁），當認一般人處於被害人簡家駿當時所處之情境下，其意思自由均已為被告所壓制，縱被害人簡家駿於原審審理時證稱：被告開啟該便利商店內之收銀機，取出其內之現金時，其在旁已伸手入口袋內觸摸噴霧槍，然其一握好噴霧槍，被告已轉身逃逸等語（見原審卷第58頁反面），惟被害人簡家駿主觀上雖有欲取噴霧槍抗拒之意思，惟綜合被告持水果刀強盜之行為性質、被告行為時係凌晨深夜時分、被害人簡家駿僅一人值班、被告復係以將水果刀放置於身前，刀尖向下，逐漸逼近被害人簡家駿之方式，於近距離內，持水果刀靠近被害人簡家駿，雖刀尖向下，但已處於隨時可以刺擊被害人簡家駿身體重要部分之狀態，且當時並無旁人可立即救援被害人簡家駿，參酌被告體重為71公斤，被害人簡家駿體重為52.5公斤，被告相對於被害人簡家駿，顯具有優勢體力等一切情狀，客觀上已足以壓抑被害人簡家駿現實上支配財產及其利益之意思決定自由，而達不能抗拒之程度無疑。是被告及其辯護人辯稱被害人簡家駿尚未達不能抗拒之程度云云，自無從憑信。

㈢是核被告所為，係犯刑法第330 條第1 項、第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器強盜罪。

㈣而按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，屬法院得依職權自由裁量之事項。至犯罪情節輕微、所生危害、素行、家庭狀況、智識程度、手段、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟等，僅屬刑法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院100 年度台上字第114 號、99年度台上字第7757、7331、8026、7298號判決可資參照）。本院審酌被告供稱係因前將前配偶顏夢禧用以繳納電話費、機車分期付款費用之款項花用殆盡而無力繳納，始為本件攜帶兇器強盜之犯罪動機，及強盜所得悉數用於購買酒及彩券花用殆盡之犯罪後行為（見警卷第3 頁、本院卷第31頁及其反面），持水果刀於深夜強盜全家便利超商財物之犯罪手段，依其犯罪情節觀之，實無可值憫恕之處。本院綜核上情，認被告所為在客觀上並無從引起一般人普遍之同情，縱予宣告加重強盜罪之法定最低度刑即有期徒刑7 年，與被告犯罪所展現之法敵對意識及其犯罪所生危害相較，尚無情輕法重或刑罰過苛之疑慮，本院認並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，附此敘明。

㈤至按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力，若於犯罪後，僅向被害人或非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之條件不符（最高法院50年台上字第65號判例意旨參照）。被告於原審雖辯稱：案發後，被告有打電話給前妻即證人顏夢禧，告知搶奪超商一事，證人顏夢禧隨即向警方陳述被告所告知之情，因認被告符合自首之規定等語。然查，證人顏夢禧於原審審理時係證稱：105 年7 月29日上午7 時許，被告打電話告知他去搶埔里高工前之便利商店，很對不起伊，要伊好好生活，不要去找他，伊有告知被告伊要去警局報警，被告無反應，且被告未委託伊去報警，是伊自行決定要報警等語（見原審卷第108 頁至第110 頁），參以證人即南投縣政府警察局埔里分局偵查佐劉有財證稱：證人顏夢禧報案前，已據報調閱該便利商店之監視錄影畫面篩選犯罪嫌疑人之身分，其後，因證人顏夢禧報案其前夫即被告搶奪超商，始特定犯罪嫌疑人之身分為被告，又證人顏夢禧報案過程中未提及受被告委託而報警等情（見原審卷第113 頁至第117 頁），足認案發後證人顏夢禧報警，非受被告之託代理向該管司法機關自承犯罪而受裁判，且被告於犯罪後，僅向證人顏夢禧陳述自己犯罪之事實，無受裁判之表示，揆諸上開判例意旨，即與自首之條件不符。復按刑法第62條前段規定之自首減輕其刑，係以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件。故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並接受裁判，兩項要件兼備，始能獲邀減輕寬典之適用。若犯罪行為人自首犯罪之後，拒不到案或逃逸無蹤，顯無悔罪投誠，甘受裁判之情，要與上揭法定減輕刑責規定要件不符，不能予以減刑（最高法院104年度台上字第2962號、99年度台上字第1199號、94年度台上字第5690號、86年度台上字第1951號判決意旨參照）。而被告經臺灣南投地方法院檢察署檢察官合法傳喚，無正當理由未到庭，復經拘提未獲，乃遭臺灣南投地方法院檢察署

南投地方法院檢察署點名單、送達證書、拘票及報告書、臺灣臺中地方法院檢察署105年9月21日中檢宏實105助805字第100695號函檢附之拘票、報告書、臺灣南投地方法院檢察署105年10月17日投檢蘭偵恭緝字第639號通緝書暨南投縣政府警察局仁愛分局通緝案件報告書在卷可佐（見偵卷第13頁至第15頁、第21頁至第32頁、第38頁、偵緝卷第6頁），被告及至106年1月26日始經緝獲，難認被告就本案於犯後有甘受裁判之意，揆諸前揭說明，被告就其本案犯行於遭查獲後坦承不諱之所為，要與刑法第62條前段規定之「自首」之要件不符，故被告本案並無自首之情形。

四、撤銷原判決之原因及自為判決科刑審酌之事項：

㈠原判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告行為，係該當於刑法第330 條第1 項、第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器強盜罪，詳如理由欄三、㈠至㈢所載，原判決未察，僅論以刑法第326 條第1 項之攜帶兇器搶奪罪，其認事用法自有違誤，檢察官上訴指摘此情，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告年輕力壯，不思正途，竟攜帶兇器強盜之犯案情節，係因前將前配偶顏夢禧用以繳納電話費、機車分期付款費用之款項花用殆盡而無力繳納，始為本件攜帶兇器強盜之犯罪動機，及強盜所得悉數用於購買酒及彩券花用殆盡之犯罪後行為，惟犯後於偵、審中，均坦承犯行，足認被告已知悔悟，且已與該便利商店及被害人簡家駿均調解成立，並返還該便利商店全部犯罪所得7,400 元，有原審調解筆錄1 份在卷可參（見原審卷第38頁正反面），及被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，兼衡被告為高中1年級肆業之智識程度、職業為店員、家庭經濟狀況為勉持（見警卷第1 頁詢問筆錄受詢問人欄）及強盜所得財物之價值等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

㈢至扣案水果刀1 支，為被告所有，且供本案犯罪所用之物等情，為被告自承明確（見警卷第3 頁、偵緝卷第25頁、原審卷第122 頁正反面），應依刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收。又被告強盜之現金7,400 元，為其本案之犯罪所得，雖未扣案，然被告已與全家便利商店調解成立，並已返還該便利商店全部犯罪所得7,400 元，已如前述，是本案之犯罪所得既已實際合法發還被害人，應依刑法第38條之1 第4 項之規定，不予宣告沒收或追徵，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第330 條第1 項、第321 條第1 項第3款、第38條第2 項前段、第38條之1 第4 項，判決如主文。

本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。