最高法院107年度台上字第815號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第815號

上訴人

林暉恩

選任辯護人

鄭凱鴻律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年12月26日第二審判決（106 年度上訴字第2418號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第20999號、105年度毒偵字第5995號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、販賣第二級毒品、轉讓禁藥部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人林暉恩有原判決援引之第一審判決事實欄（下稱事實欄）所載販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，均事證明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（共9 罪，均累犯，各處有期徒刑3 年10月）、轉讓禁藥罪刑（累犯，處有期徒刑7 月）及沒收宣告之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、本件上訴意旨略以：

㈠法規範之想像競合應從一重處斷，本質上在避免評價過剩，惟就重罪為量刑時，應具有封鎖作用，亦即重罪之宣告刑，不得低於輕罪所規定之最低法定刑，以免評價不足，此一封鎖作用於法規競合時亦應有其適用，始符衡平；此種封鎖作用尚包含輕罪之從刑、附屬效果及保安處分在內；輕罪或被排斥適用之法規，如有減輕或免除其刑之規定者，在重罪或優先適用之法規為量刑時，自應予考慮。事實欄一㈡，原判決係依法規競合適用藥事法第83條第1 項論處上訴人轉讓禁藥罪刑，且以法律不能割裂適用為由，認上訴人並無毒品危害防制條例第17條第2 項規定適用，顯與該減刑規定修正理由相悖，有判決解釋法律不當之違誤，且縱認不能直接適用該減刑規定，亦應依刑法第59條規定，調整轉讓少量第二級毒品因不能適用該減刑規定之不利現象，方符立法目的，原判決未予考量，有適用法則不當之違法。

㈡事實欄一㈠，上訴人於偵查、審判中均自白犯罪，且各次販賣之第二級毒品甲基安非他命數量僅0.5 公克至1 公克不等，所得亦僅新臺幣500 元至1,000 元之間，情節輕微，此與大盤、中盤毒梟販賣毒品，重大危害社會治安，賺取鉅額價差之情，顯然有別，實務上相類之販賣毒品案件，被告縱否認犯罪，仍多會援引刑法第59條規定酌減其刑，反觀上訴人於偵查、審判中均自白，更應有該減刑規定適用，原判決未予適用，所為量刑顯不符比例原則、平等原則，難謂適法。上訴人已回歸正常生活，對於所犯下之過錯深刻反省，原判決量處之刑實屬過重云云。

三、惟查：

㈠刑法第55條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。至法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束。又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑之餘地。此為本院統一之見解。原判決秉此見解，說明事實欄一㈡上訴人所犯轉讓甲基安非他命行為，經依藥事法第83條第1 項規定論處轉讓禁藥罪刑，雖上訴人於偵查、審判中自白犯罪，仍不能割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，經核並無不合。上訴意旨執此指摘原判決有不適用法則之違法，並非合法之第三審上訴理由。

㈡刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。此項犯罪情狀是否顯可憫恕之認定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，除其裁量權之行使明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原判決已說明事實欄一㈠上訴人所犯販賣第二級毒品各罪，同時有累犯加重及毒品危害防制條例第17條第2 項自白減輕規定之適用，經先加後減之，所宣告之刑已無法重情輕之情；又事實欄一㈡上訴人所犯轉讓禁藥罪，經依累犯加重其刑，第一審量處有期徒刑7 月，亦無法重情輕之情，認均無刑法第59條規定之適用。並以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，包含上訴人販賣毒品之數量、所得價金均不多、轉讓與張怡蘋之禁藥數量非少等一切情狀，認第一審就上訴人所犯事實欄一㈠㈡，各量處如第一審判決附表壹、貳所示之刑，與上訴人之罪責相當，而予維持，核係原審量刑職權之適法行使，並無不合。而屬同一類型之犯罪，因犯罪行為人不同，犯罪情節迥異，犯罪所生之危險及損害亦不盡相同，法院就個案所為之量刑，係審酌全案之犯罪情狀而為整體綜合之觀察，自不得比附援引執他案之量刑及有無適用刑法第59條酌減其刑之情形，指摘本案量刑或未依刑法第59條規定係違反比例原則、平等原則。上訴意旨指摘原判決有不適用法則及量刑過重云云，自非上訴第三審之合法理由。

㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人關於販賣第二級毒品、轉讓禁藥部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、施用第二級毒品部分：

㈠按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。上訴人對原判決不服，於民國107 年1 月12日提起上訴，其上訴狀未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。

㈡刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條項所明定。

㈢上訴人所犯施用第二級毒品部分，經原判決維持第一審科刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭