最高法院107年度台上字第987號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第987號

上訴人

鄭宇恩（原名鄭文仲）

選任辯護人

歐嘉文律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年1 月10日第二審判決（106 年度上訴字第1607號；起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106 年度偵字第4944號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人鄭宇恩（原名鄭文仲）上訴意旨略稱：㈠我於第一審準備程序中，已供明我原無販毒意思，純因警察即證人廖宗璿主動探詢，我才和他對話，始萌生販毒意思；而依廖宗璿於第一審中的證述，可知其係依主觀意思，判斷我於手機通訊軟體「Grindr」的暱稱，有販毒的暗示，主動攀談、詢問毒品交易，我才受其挑唆而興起販毒意思，此觀諸我從購入毒品起，至受廖宗璿挑唆販毒前，均未曾將毒品販售他人，足證我先前確實僅單純係購入毒品供己施用，並非販賣者，當認我受警陷害教唆，則因此所得的現場照片、通訊軟體截圖照片及我於警詢、偵查中的自白等證據資料，自均不得作為證據使用，詎原審認定非屬陷害教唆，而係釣魚偵查，肯認其蒐證所得的證據，均有證據能力，顯有違誤。㈡其他與本件相同犯罪情節的案件，多係量處2 至3 年不等的刑期，而我也只有1 次販賣第二級毒品未遂，且適用偵審中自白減刑，我又沒前科，並非惡性重大的人，竟受判處3 年4 月的重刑，顯違比例原則及平等原則等語。

三、惟查：

㈠刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；從而，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，要與「陷害教唆」情形迥然有別，不容相混、狡展。原判決業於其理由欄二－㈠內，載敘：本案係廖宗璿於民國106 年2 月6 日執行網路巡邏，在手機通訊軟體「Grindr」，發現上訴人以「缺可（後方標示1 枝點燃的香菸圖示）」為代號，而以其前所承辦案件的經驗，認為該代號標示「1 枝點燃的香菸」圖示很可能和毒品（甲基安非他命）有關（「缺」代表需要），該代號可能係在販毒，進而懷疑上訴人犯法，乃於同日以該「Grindr」與上訴人聯繫，廖宗璿祇問一句「品質如何」，上訴人旋回以「不差」、「你也要試過才知道吧」，廖宗璿再問「怎麼算」，上訴人即表示「1g2,000」 等情，業據廖宗璿於第一審證述明確，並有系爭通訊軟體「Grindr」、「Line」截圖蒐證畫面可稽，足見上訴人原即具有販賣第二級毒品甲基安非他命的犯意，非遭廖宗璿設計誘陷，才萌生犯意，不屬陷害教唆。此因「釣魚」偵查蒐獲的上揭各項直接、間接證據，自均有證據能力。經核於法尚無不合。此部分上訴意旨，係置原判決已明白論斷的事項於不顧，猶憑己意，再事爭辯，不能認為適法的第三審上訴理由。

㈡個案情節有別，他案判決並無當然拘束本案判決的效力，法院仍應依其調查審理的結果，本其獨立審判及自由心證的職權妥適裁判，基於個案拘束的原則，自不得以他案的判決結果，執為原判決有何違背法令的論據。而關於刑的量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。原審於量刑時，業已說明：審酌上訴人前無犯罪紀錄，素行良好，明知甲基安非他命係戕害人身心的毒品，為貪圖不法利益，竟起意販賣他人施用，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝的犯罪，甲基安非他命足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險的生理成癮性及心理依賴性，且使購買者有時為購買甲基安非他命而另起犯罪之心，所為實值非難，且其於105 年11、12月販入之第二級毒品甲基安非他命數量高達約100 公克，於106 年2 月9 日為警扣案之第二級毒品甲基安非他命數量亦眾多，其惡性非輕，再參酌上訴人為大學肄業的教育程度，自陳職業是臨時工，收入不定，尚未結婚，家中尚有從事服務業的媽媽、妹妹，經濟狀況小康等各情，宣處有期徒刑3 年4 月（按販賣第二級毒品，係處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，本件適用刑法第25條第2 項未遂及毒品危害防制條例第17條第2 項自白遞減其刑）等旨。經核並未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量的權限，即不能指為違法。此部分上訴意旨，係就原審量刑裁量權的適法行使，任意指摘，亦非第三審上訴的合法理由。

㈢綜上所述，應認本件上訴為不合法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭