最高法院107年度台非字第267號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台非字第267號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

張峯豪

上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，對於臺灣基隆地方法院中華民國104 年11月30日第一審確定判決（103年度訴字第540號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署103年度偵字第2622、2891、3092號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。復按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條、第51條第5 款分別定有明文。再按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有2 裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束，有最高法院99年度台非字第53號判決可資參照。二、經查，被告張峯豪先後犯如就原判決附表一編號1.2.4.7.12『罪名及應處刑罰』欄所示之刑，經臺灣基隆地方法院就原判決定應執行有期徒刑1年6月確定；被告所犯前揭5罪合於數罪併罰定應執行刑之規定，本應於7年2 月以下，2年3月以上，定其應執行之刑，此為法律具體規定之外部界限。詎臺灣基隆地方法院定受刑人應執行刑為有期徒刑1年6月，已然低於前開原確定判決附表一編號1.2.4.7.12.所示5罪宣告刑總和有期徒刑7年2月，未於原判決附表一編號1.2.4.7.12.刑中最長期2 年3月（即原確定判決附表一編號12之宣告刑）以上定其刑期，揆諸首開法條及最高法院判決意旨說明，顯有裁定（應係『判決』之誤寫）適用法則不當之違法，亦未說明其理由，顯有裁定不附理由及量刑失當之違背法令事由。而法院對於刑之量定之自由裁量權，應否受有拘束及應受何種拘束，對於此類案件之法律見解，即具有原則上之重要性，亦即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法律之續造有重要意義。是本件原裁定（應係『原判決』之誤寫）就自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違背法令。三、案經判決確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠、非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第441 條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均得提起非常上訴。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第441 條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。

㈡、依本件非常上訴意旨所指，原確定判決將被告張峯豪所犯如其附表（下稱附表）一編號1、2、4、7、12所示5 罪部分，合併定執行刑為有期徒刑1年6月，低於各宣告刑中之最長期有期徒刑2年3月（即附表一編號12之宣告刑），與刑法第51條第5 款之規定不合，雖屬違法，但尚非不利於被告，且該違法情形，法律已有明確規定，實務上並無爭議，自無再行闡釋之必要，於法律見解欠缺原則上之重要性，客觀上難認有給予非常上訴救濟之必要性，自應認非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭