最高法院107年度台非字第34號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 107年度台非字第34號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳立信

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國105 年1 月26日第一審簡易確定判決（105年度審簡字第15號；起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度毒偵字第3765、3956號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。刑事訴訟法第441 條規定甚明；復按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條亦定有明文。二、查民國98年5 月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當；況吸收犯之成立必須是被吸收之罪其不法內涵得由他罪所涵蓋者作為基礎，在此一前提下，無論持有毒品數量多寡，持有毒品行為之不法內涵，絕無可能延伸包括全部之施用毒品在內，即除施用毒品前，持有供施用毒品份量之該次持有毒品行為，與施用行為間，確具包含於施用行為之罪質內外，其餘持有毒品之行為，在邏輯上原不能當然解為為施用毒品行為所吸收。（最高法院104 年度台非字第199 號、106 年度台上字第2629號判決意旨參照）。三、經查本件被告於106 年（應係104 年之誤載，下同）8 月31日上午7 時許，將車輛停放於桃園（市）中壢之休息站，於車上以燒烤吸食器之方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年9 月1 日下午2 時30分許，為警在臺北市○○區○○路00號前查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命4 包（總毛重41.4公克），經檢驗呈甲基安非他命成分，淨重39.308公克，純質淨重39.2687 公克，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（航藥鑑字第10412243Q 號）乙紙在卷可稽（附於臺灣臺北地方法院檢察署106 年度偵續緝字第8 號影卷第29頁）。而本件依被告於偵訊中所述，其持有上開毒品係為供己施用，並業已取其中部分施用等語（見臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第10957 號影卷第37頁）。再者本案復查無其他被告有販賣上開毒品之意圖，其持有上開數量之毒品，非供販賣，亦屬顯然。

是則本件被告持有第二級毒品甲基安非他命超過純質淨重20公克以上之犯行，與其上開施用第二級毒品之犯行，應具實質上一罪之吸收關係，而持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為。準此，本應由原判決以其持有第二級毒品純質淨重20公克以上，吸收施用第二級毒品之行為，而僅論以毒品危害防制條例第11條第4 項，持有第二級毒品純質淨重20公克以上之持有罪。乃臺灣臺北地方法院105 年1 月26日105 年度審簡字第15號確定判決（下稱原判決）不查，竟認被告上開施用行為，應吸收持有行為，而僅論以毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，處有期徒刑6 月（得易科罰金）。有原判決事實及理由足資參憑。是原判決顯然與首揭毒品危害防制條例修正後，持有毒品數量多寡與施用關係之「吸收犯」見解有違，致適用法律有誤。自有判決適用法則不當之違背法令。四、綜上所述，原判決關於被告於106 年8 月31日施用毒品（即原判決主文後段）部分，有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且本件關於「吸收犯」之見解，又涉及「持有」毒品或「施用」毒品等相關毒品危害防制條例規定之法律適用，顯具有原則上之重要性，自有提非常上訴之必要。爰依刑事訴訟法第441 條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原確定判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。又刑事訴訟法第441 條對於非常上訴之提起係採便宜主義，此由其規定係「得」提起，而非「應」提起甚明。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權保障、判決違法情形及訴訟制度功能等因素，而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原確定判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要。而所謂與統一適用法令有關，係指涉及之法律見解具有原則上之重要性，有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，或司法院解釋已明白揭示，在一般實務上向無疑義，因個案審判疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無提起非常上訴之必要性。檢察總長如予提起，本院自可不予准許。關於98年5 月20日修正之毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵為高，其法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於其不法內涵並非原本施用毒品行為所得涵蓋，自應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，而認其持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而吸收施用毒品行為，方屬允當。此不僅為法理上當然之解釋，在一般實務審判上亦無歧異之見解。

經查本件原確定判決認定被告陳立信於民國104 年8 月31日上午7 時許，將車輛停放於桃園（市）中壢休息站，於車上以燒烤吸食器之方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同年9 月1日下午2 時30分許，在臺北市○○區○○路00號前為警查獲，並扣得甲基安非他命4 包（總毛重41.4公克），經檢驗結果呈甲基安非他命成分，淨重39.308公克，純質淨重39.2687 公克，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第10412243Q 號毒品鑑定書在卷可稽。而被告於偵訊時供稱其持有上開毒品係為供己施用，並已取其中部分施用等語。復查無被告具有販賣上開毒品之意圖，尚不能證明其持有上開毒品係供販賣之用。則被告本件持有甲基安非他命純質淨重39.2687 公克之行為，與其上開施用甲基安非他命之行為，具有實質上一罪之高低度吸收關係，而其持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為，係屬高度行為，應吸收其上開施用甲基安非他命之低度行為。從而，本件被告上開所為，應從重論以毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，而不應論以施用第二級毒品之輕罪。

原確定判決認被告上開施用甲基安非他命之行為，應吸收其持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為，而僅論以毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，處有期徒刑6 月（得易科罰金），依前述說明，其適用法則固屬不當，非常上訴意旨執以指摘，雖非無據。惟原確定判決誤以被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，應為被告施用第二級毒品行為所吸收，而論被告以較輕之施用第二級毒品罪，對被告並無不利，且關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為，應吸收低度之施用第二級毒品行為，而應從重論以上開持有第二級毒品之罪，此為法理上當然之解釋，在目前一般實務上並無爭議，核無再行闡釋之必要，於法之續造或見解統一亦欠缺原則上之重要性，客觀上難認有依非常上訴程序加以糾正或救濟之必要。依前揭說明，本件非常上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446 條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭