最高法院107年度台上字第1674號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1674號

上訴人

陳子龍

上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國106年7月25日第二審判決（106年度上訴字第514號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第17787號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人陳子龍有原判決事實欄一㈡所載犯行明確，因而維持第一審依想像競合關係，論處上訴人行使偽造私文書罪刑（一行為同時觸犯詐欺取財罪），駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，並就其否認之供詞及所辯各語認非可採，予以論述指駁。

三、上訴意旨略稱：

㈠上訴人前因違反毒品危害防制條例案件，經福建金門地方法院（下稱金門地院）分別以100年度聲字第7、56號裁定定應執行刑，二件裁定合併定應執行刑有期徒刑5年1月，自民國100年3月18日入監執行，於102 年12月18日假釋出監，期間並未因100年度聲字第7號裁定先執行完畢而出監，而是接續執行，惟原判決竟將上開已合併定刑之裁定，再度區分為5件各自獨立之刑，並依其中已執行完畢部分，據以認定上訴人為累犯，而置上訴人係在上開合併定刑後之假釋期間所犯應不構成累犯於不顧，自有違誤。

㈡上訴人於104年6月20日下午，經裕清環保工程有限公司（下稱裕清公司）員工李新枝通知：上訴人轉賣予該公司之車輛（下稱系爭車輛）有問題不能回收等情後，即主動表示願退還車款新臺幣（下同）6,000 元，並由不知名小販轉交該車款予李新枝，則該交易已視同取消，並未生損害於他人；且上訴人亦已表明無意取回系爭車輛及其所交付之委託書，故上訴人所冒用的委託書，在該交易取消之後即屬無效，亦無足生損害於他人之事。從而，本案上訴人所犯之行使偽造私文書罪，應論以未遂罪，原判決未詳查上情，遽論為既遂，顯有違誤。

四、惟按：

㈠按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間，而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（本院103年度第1 次、104年度第7 次刑事庭會議決議意旨可資參照）。原判決以上訴人前因違反毒品危害防制條例案件，經金門地院以：1.99年度城簡字第3號判處有期徒刑3月；2.99年度城簡字第83號判處有期徒刑4月、3月，上揭1.、2.部分，並經同院以100 年度聲字第7號裁定應執行刑為有期徒刑7月確定（下稱甲案）；3.100（原判決誤載為99）年度城簡字第5 號判處有期徒刑3月、3月。及經臺灣桃園地方法院以：4.100年度壢簡字第201號判處有期徒刑4月；復因違反藥事法案件，經金門地院以：5.100年度訴字第8號判處期徒刑7月、6月（計18次）；上揭3.至5.部分，並經同院以100 年度聲字第56號裁定應執行刑為有期徒刑4年6月（下稱乙案）；上訴人前所犯之甲、乙案，均係得各別獨立執行之刑，而經檢察官指揮接續執行，並自100年3月18日入監執行，嗣於102 年12月18日假釋出監並付保護管束，假釋期間上訴人因另犯違反毒品危害防制條例等案件，因而撤銷假釋，應執行殘餘刑期有期徒刑1年8月4 日等情，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可憑。則上訴人於上揭假釋前，關於甲案應執行刑為有期徒刑7 月部分之刑期，於100 年10月17日既已執行完畢（自100年3月18日起算並加計7 月），則其於104年6月間再犯本案，即屬於甲案執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪。原審因而論上訴人以累犯，並加重其刑，其法律的適用，核無違誤。上訴意旨㈠，係屬誤會，殊非適法的第三審上訴理由。

㈡刑法上之偽造文書罪，須以足生損害於公眾或他人為成立要件，而所謂足生損害，係指他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞為已足，不以實際發生損害為要件。原判決以上訴人未得蘇孫章之同意或授權，擅自行使偽造蘇孫章名義之委託書，用以轉售系爭車輛牟利，並收受裕清公司之售車款6,000 元，已足生損害於蘇孫章、裕清公司及交通監理機關對於車籍登記資料管理之正確性，其雖已退回車款、未取回系爭車輛及委託書，所為行使偽造私文書之行為仍屬既遂。上訴意旨㈡指其上開行為應屬未遂云云，並無可取，不得執為上訴第三審之適法理由。

五、經核上訴意旨或置原判決之論敘於不顧，或徒憑己見任意爭執，所指原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，不能認為已經符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至於上訴人行使偽造私文書競合犯刑法第339條第1項詐欺取財部分，既經原審維持第一審之論罪，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第4款所定不得上訴第三審之案件，其重罪之行使偽造私文書部分之上訴既不合法，則輕罪之詐欺取財部分，自無從依審判不可分原則併予審判，亦應從程序上併予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭