最高法院107年度台上字第2268號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2268號

上訴人

蘇芝弘

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年3 月28日第二審判決（106年度上訴字第3212號，起訴案號：原臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第12441、12442號，105年度偵字第4073、5012號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人蘇芝弘有如原判決事實欄一之（一）所載違反毒品危害防制條例各犯行均明確，因而維持第一審關於論處上訴人如其附表一所示之販賣第三級毒品（累犯）共2 罪刑及沒收部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、關於本件有無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用一節，經原審函請原臺灣新竹地方法院檢察署查明，據復並未因上訴人供出毒品來源係「黃培維」，而查獲正犯或共犯，此有該署函文可稽，原判決也已說明依現存事證，本件如何無前揭規定適用之理由。上訴意旨指摘原審就此部分未予調查，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，自非上訴第三審之適法理由。

四、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決於量刑時，已以上訴人之責任為基礎，就其所犯之罪的法定刑，先依累犯加重，再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，在罪責原則下行使其裁量權，就上訴人所犯前揭2 罪分別量刑及定應執行刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定之範圍，且無濫用刑罰裁量權及違反比例原則情事，無違法可言。至於上訴意旨所述之另案判決，因個案情節不同，自不得比附援引另案所為之量刑，指摘原判決違法。上訴意旨針對原審量刑裁量職權之合法行使，任憑己意而為指摘，仍非適法之上訴第三審理由。

五、依上所述，難認本件上訴已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭