最高法院107年度台上字第243號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第243號

上訴人

陳貞德

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年10月31日第二審判決（106年度上訴字第803號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第 27343號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、原判決附表編號1、2部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳貞德有其事實欄所載，如其附表（下稱附表）編號1 、2 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審所為科刑判決，改判仍論以如附表編號1 、2 所示販賣第二級毒品2 罪刑。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：上訴人於原審已坦承附表編號1 、2 所示犯行，編號1 、2 部分販賣金額分係新臺幣（下同）2000元、500 元，上訴人所交付之毒品數量與獲取之不法利益均微，僅係吸毒者間互通有無，與中、大盤毒品交易，戕害國民健康，影響社會治安之危害程度顯不相同。原審以上訴人未於偵查中自白，不符毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑之規定，若得以刑法第59條規定減刑，將使犯罪者心存僥倖，而未依刑法第59條規定，就上開部分為減刑。惟上開二減刑規定立法目的並不相同，可併行不悖，原判決有理由矛盾及量刑過重有違比例原則之違法。

三、惟查，刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之事項。而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已說明，上訴人就附表編號 1、2 所示部分，有依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑之機會而未予把握，若得因此獲得刑法第59條減刑規定之適用，易使犯罪者心存僥倖，有違毒品危害防制條例第17條第2 項規定之立法目的。再參酌上訴人本案販賣之情節，衡諸比例原則，難認其所犯附表編號1 、2 所示販賣第二級毒品犯行，有刑法第59條之適用（原判決第3 至4 頁），而以其責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀予以量刑，核其此部分所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則等（法律之內部性界限）濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。上訴意旨就原審量刑職權之適法行使，任憑己意指為違法，自非適法之上訴第三審理由，此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。

貳、原判決附表編號3至5 部分：

一、上訴人不服原判決提起上訴，未聲明一部上訴，依上說明，就其所犯附表編號3 至5 所示販賣第二級毒品，經判處有期徒刑部分，應視為已上訴。

二、查上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。上訴人不服原審判決，於民國106 年11月17日提起上訴，惟其提出之上訴狀，僅敘述附表編號1、2部分之上訴理由，均未敘及附表編號3至5之上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出此部分上訴之理由，依上開規定，上訴人此部分之上訴均非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭