臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第803號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第803號

上訴人

即被告

陳貞德

指定辯護人

本院公設辯護人 陳信凱

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度訴字第30號，中華民國106 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第27343 號；移送併辦案號：106 年度偵字第3388號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳貞德明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於如附表編號1 至5 所示時間、地點，以各該編號所示方式，販賣甲基安非他命予洪紳賀（編號1 ）、蕭閎繽（編號2 、3 ）、張義明（編號4 、5 ），而分別牟取利潤。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、檢察官、被告陳貞德、辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第33頁、50頁反面），本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，皆有證據能力。

二、被告對於販賣甲基安非他命予洪紳賀、蕭閎繽、張義明之犯罪事實，於本院坦承不諱，核與證人即購毒者洪紳賀、蕭閎繽、張義明所證向被告購買甲基安非他命之情均相符，並有被告與購毒者洪紳賀、蕭閎繽、張義明聯絡之通訊監察譯文在卷可稽，足見被告所為任意性之自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之基礎。查甲基安非他命係第二級毒品，非可輕易於市面上取得，且量微價高，被告與購毒者洪紳賀、蕭閎繽、張義明僅係普通朋友，並無親屬關係或特別情誼，而其等毒品交易時，有交付對價而屬有償行為。被告對於販賣第二級毒品乃屬重罪，應知之甚詳，苟無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而以低於販入價格之代價賣予各該購毒者之理？可徵其於販入、賣出甲基安非他命之間，應有相當利潤無疑，足認被告販賣第二級毒品具有營利之意圖至明。是被告所為如附表所示販賣第二級毒品犯行，均堪認定，本件事證已臻明確，應依法論科。

三、論罪

㈠核被告就附表編號1 至5 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有第二級毒品之低度行為，悉為該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如附表編號1 至5 所示販賣第二級毒品罪，共5 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。至檢察官移送併辦部分（106 年度偵字第3388號），其犯罪事實與被告經起訴並經本院認定有罪之如附表各編號所示販賣甲基安非他命部分，為同一事實，本院自應予以審理，附此敘明。

㈡被告就其所犯如附表編號3 至5 所示販賣第二級毒品犯行，均曾於偵查、原審準備程序及本院審理中自白犯罪，則被告此部分所犯販賣第二級毒品罪（共3 罪），均各依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。至被告就其所犯如附表編號1 、2 所示販賣第二級毒品犯行，經檢察官以具體犯罪事實訊問後，仍未坦承犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，併此敘明。

㈢辯護意旨雖以被告所犯如附表編號1 、2 所示犯行，因於偵查及原審審理中否認犯行，而未能符合毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑之規定，惟就附表編號1 部分，被告係以新臺幣（下同）2,000 元販賣甲基安非他命予洪紳賀；就附表編號2 部分，被告係以500 元販賣甲基安非他命予蕭閎繽，該2 次犯罪被告所交付之毒品數量與所獲取之不法所得非鉅，係吸毒者間偶發性毒品互通有無，與中、大盤毒販交易毒品數量、非法助長毒品流通，戕害國民健康，進而影響社會治安之危害程度相比，被告犯罪情狀顯然輕微甚多，若處以最輕法定刑有期徒刑7 年，仍有情輕法重，有違罪刑比例原則，於客觀上易引起一般人同情，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文，該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用，最高法院著有51年台上字第899 號判例、98年度台上字第4603號判決意旨可資參照。而該法條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；至被告犯罪情節輕重及獲利多寡，核屬刑法第57條量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，非援為同法第59條酌減其刑之依據，是辯護人舉上情請求就被告酌減其刑，自非有據。況因毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而販賣甲基安非他命予他人，且被告販毒對象為3人、販毒次數高達5次，其所為自足以毒害他人身心，衡其犯罪情節，客觀上毫無犯罪情狀顯可憫恕之情形；再者，販賣第二級毒品罪之最輕本刑為7年以上有期徒刑，被告就如附表編號3至5所示販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，此部分犯行之法定最輕本刑為3年6月以上有期徒刑，況檢警已依通訊監察所得資料，就如附表編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，具體訊（詢）問被告，已然賦予被告自白犯罪之機會，被告猶矢口否認，若仍得以此獲得刑法第59條酌減其刑規定之適用，易使犯罪者心存僥倖，有違毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法目的。是本院參酌被告販賣甲基安非他命之情節，衡諸比例原則，難認被告所犯如附表編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，即使科以最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，揆諸上開說明，被告此部分販賣第二級毒品之罪行，自無依刑法第59條酌減其刑之必要，辯護人認有此條規定適用，容無可採。

四、對原判決之上訴說明原判決據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，原判決以被告最終否認全部犯行之態度，為量刑之審酌事項，然被告於本院審理期間坦認全部犯行，此為原審未及審酌之犯後態度，是量刑之基礎已有不同，難認原審就被告所處之刑為適當，被告上訴意旨以其坦承犯行而認原判決量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

五、科刑審酌被告明知毒品對人體之嚴重危害性，仍販賣甲基安他命予他人，所為助長毒品之氾濫流通，並戕害他人身心，實值非難，惟念被告終知坦白承認全部犯行，堪認其尚有悔悟之心。並酌被告各次販賣毒品之數量、獲得利益等犯罪情節，及交易金額非高，與大盤毒梟有異，其犯行所生危害非鉅。兼衡被告自述教育程度為國中畢業、無業，家庭經濟狀況為小康等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，以資懲儆。此外，本院衡以販賣毒品罪規範目的在防止毒品泛濫，危害國民健康，雖被告所為本件販賣第二級毒品犯行之次數為5 次，上述犯行如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責相當性原則；參以被告販賣毒品之對象僅3 人，均為認識之友人，且販賣毒品期間在105 年9 月9 日至同年10月11日間，期間短暫，乃出於相同之犯罪動機，而侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大；又被告販毒所得利益非鉅、販毒模式單純且固定等整體犯罪之非難評價，亦難與大盤毒梟者相提併論。爰考量刑罰手段之相當性，及數罪對法益侵害之加重效應，並綜合上開各情判斷，就被告所處之刑，定其應執行之刑以有期徒刑10年為適當。

六、沒收

㈠按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項、第4 項亦有明文。查門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係供被告作為聯絡如附表所示犯行所用之物，業據被告供述在卷，並有通訊監察譯文可憑，且未扣案，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯各該販賣第二級毒品所處罪刑項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。查被告就如附表所示犯行，分別獲有犯罪所得，且均未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，於被告所犯各該販賣第二級毒品所處罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈢至其餘扣案物，與被告本案各次犯行，均無關聯，爰不宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條第4 項、第38條之1第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官高大方到庭執行職務。