最高法院107年度台上字第2493號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2493號

上訴人

王進福

　　　　　　譚富升

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年11月8日第二審判決（106年度上訴字第629號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第18658、20405、22126號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於罪刑部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人王進福、譚富升上訴意旨略以：

㈠本件應有刑法第59條規定之適用。

㈡本件量刑及定應執行刑，皆屬過重。原審未依刑法第57條所定各款內容詳為調查，有適用法則不當或量刑理由不備之違法。

三、惟查原判決撤銷第一審判決附表一、二、三所示關於王進福販賣第二級毒品、附表二編號12、14、17至20所示關於譚富升販賣第二級毒品部分之不當科刑判決，改判仍論處王進福單獨、共同犯販賣第二級毒品（單獨部分15罪，共同部分22罪）、譚富升共同犯販賣第二級毒品（6 罪）各罪刑（均處有期徒刑）；維持第一審判決附表二編號2 至11、13、15、16所示論處譚富升共同犯販賣第二級毒品13罪各罪刑（均處有期徒刑）之判決，駁回譚富升在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對上訴人等所為皆與刑法第59條得酌量減輕其刑之要件不符，無該條規定之適用，依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、刑及定應執行刑之量定，均屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決就譚富升上訴駁回部分，說明第一審判決以其責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，並無不當，而予維持；就王進福及譚富升撤銷改判部分，說明以其等之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑；既皆未逾法定刑度，且無違背公平正義情形，均屬裁量權之行使，難指為違法。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審量刑暨定應執行刑裁量之職權行使，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等上訴違背法律上之程式，皆應予駁回。

貳、關於沒收部分：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395條後段規定甚明。

二、上訴人等不服原審判決，均於民國106 年11月23日提起上訴，僅就上開罪刑部分敘述不服之理由，就沒收部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等上訴皆應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭