最高法院107年度台上字第2618號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2618號

上訴人

鄭琪華（原名鄭琪樺）

選任辯護人

王進勝律師

　　　　　　蔡明和律師

上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年11月16日第二審判決（106 年度上訴字第746 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105 年度偵字第42、5101、20691 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人鄭琪華有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載殺人未遂等之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於殺人未遂部分之科刑判決，改判仍論處上訴人殺人未遂罪刑（累犯，處有期徒刑）；並維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（累犯）之判決。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；對於上訴人所辯各語，認非可採，亦予以論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠、本件案發時係林勇源聚眾於上訴人迴車後，先開槍射擊，上訴人懼怕其等繼續槍擊，方持槍射擊地面，威嚇對方勿再開槍，乃原審竟視當時上訴人處於危險情境之正常反應於不顧，稱謂倘若上訴人只是為了能夠順利離開，則只要加速行駛離開即可，何以反而慢慢滑行，並分持2 把手槍射擊且將所有子彈射擊完畢，直至其行向路口之白色停止線前方始停止？是上訴人辯稱被嚇到為了能夠順利離開始開槍云云，不足採信。然就上訴人遇見危險情況時之所為，依經驗法則及論理法則而言，應屬合宜妥適。原判決採證認事即與經驗及論理法則有違。㈡、原判決雖以被害人腹部、大腿中彈，認定上訴人係以「水平角度」射擊，然被害人腹部、大腿中彈並不當然可證明上訴人係以「水平角度」射擊，蓋要判斷上訴人之射擊角度（水平或向下），應以上訴人之射擊位置，與被害人中彈位置，兩者之高低差作為比較。惟本案卷內並無任何對於被害人身高、傷口高度、犯案車輛駕駛座高度之調查，原判決逕以主觀之想像，認定上訴人係以水平角度射擊；且就謝惟旭、沈家生2人之受創是否可能因上訴人射擊地面時，因持槍擊向較遠之路面，子彈著地彈跳射及其等2 人，此應能由調閱「高雄市政府警察局仁武分局」警訊調查時所擷取之路邊監視器影片畫面詳查得知是否有此情節？原判決逕稱上訴人係持槍直接向謝惟旭、沈家生射擊，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢、上訴人本件係因林勇源聚眾在其想迴車返回「王母公廟」，俾還車余邱堡琳時，於其迴車後開槍射擊其座車車門下方。緣於上訴人深怕林勇源聚眾繼續槍擊，為保全及避免生命之危險（包括與其前往「九龍賓儀館」之朋友），始開槍射擊地面，警告林勇源聚眾勿輕舉妄動，所為應有刑法第23 條規定防衛過當及同法第24條第1項規定避難過當之適用，原判決不加審酌此情，難謂無判決不適用法則之違法。㈣、原判決於理由欄對於刑之加、減部分，就上訴人前所犯「恐嚇取財罪」、「傷害罪」陳稱均係判處有期徒刑2月確定，然而卻於其102年度聲字第1401號裁定定執行刑時，定為應執行有期徒刑1年，4月之有期徒刑確定應執行刑為有期徒刑1年，顯然兩者之間相互矛盾，自有判決理由矛盾之違法等語。

四、惟查：

㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；論理法則，乃指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張。原判決認定上訴人確有本件犯行，係依憑上訴人之部分供述（坦承除具有殺人犯意外之其他事實），證人林勇源、沈家生、謝惟旭、黃子仁、胡強政、陳明政、李秉憲、江泓陞、莊宗德、周孟丞、邱堡琳等之證述，及卷附高雄市政府警察局仁武分局（下稱仁武分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝照片、Google街景圖、現場照片（含員警於案發後至現場針對彈殼掉落位置所拍攝之照片）、仁武分局偵查隊民國105年10月14日職務報告、現場勘察採證報告表、採證照片、採證報告、仁武分局106年9月14日高市警仁分偵字第10672857100號函檢附高雄市政府警察局刑案現場勘察報告、上訴人持用之門號0000000000號通聯紀錄查詢資料、路口監視器翻拍照片、車輛詳細資料報表、現場圖、原審勘驗筆錄及照片、內政部警政署刑事警察局105年11月2日刑鑑字第1050084279號鑑定書、高雄榮民總醫院105年8月11日診斷證明書暨沈家生、謝惟旭所受傷勢照片、病歷資料及105年12月22日高總管字第1053404884號、106年1月16日高總管字第0000000000 號函，與扣案如原判決附表（下稱附表）編號1、2 所示之改造手槍2枝等證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。並敘明：⒈觀之上訴人本件射擊之方向及彈著點之位置，與其射擊之方式係於駕駛中左手伸出車窗外，射入點則接近正常成年人之胸腔、腹部、臀部等人體組織重要部位，顯未將槍口下斜至朝地面射擊以刻意避開車外人員可能遭其所擊發子彈擊中之區域；暨被害人謝惟旭遭子彈射擊後，受有肝臟撕裂傷、右腎臟撕裂傷、第三腰椎骨折、右下腹開放性傷口等傷害；而被害人沈家生係大腿後之槍傷，足見子彈係分別自謝惟旭之右腹部射入，及穿透沈家生之左大腿，是依其等遭射擊位置顯已距離地面已有相當高度。再依上訴人指稱其車輛迴轉後在鐵皮屋之對向車道之開槍位置，距離謝惟旭、沈家生等人所在之「九龍禮儀館」左前方鐵皮屋人群位置，二者間距離經警測量約有33.82公尺，是倘如上訴人所稱是朝地上射擊，則何以會射擊至人群所在之謝惟旭之右腹部及沈家生之大腿？是上訴人辯稱其持槍朝地上射擊云云，即不足採信。⒉上訴人固係於「九龍禮儀館」前迴轉後，行進間聽聞槍聲，然倘如其所述係被嚇到而為順利離開現場，則其大可加速駛離；縱其認須恫嚇對方始開槍，理亦應顧忌謝惟旭、沈家生等其他在場之人所在位置，戒慎所持槍彈具有殺傷力，設法避免釀成傷亡，而採對空鳴槍之威嚇方式即可，並應只擊發1顆子彈，絕非將其手中2支槍內之全數子彈射擊完畢；況如其所供陳當時其車係慢速滑行，且左手持槍伸出駕駛座外朝人群方向射擊，甚至其所擊發之9顆彈殼均散布於其駕車行駛路線上，延伸至靠近涵洞路口前之白色停止線前方附近，並將所有子彈擊發完畢始行離去，凡此足認上訴人此舉顯係無視子彈射殺人體之危害性，而仍決意擊發子彈，足徵其確有殺人之不確定故意，而非單純之逃離現場而已甚明各等情。俱憑卷證資料審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。上訴意旨㈠係就原審採證認事、取捨證據之適法職權行使及原判決已說明之事項，徒憑自己之說詞，再為事實上之爭執，並非合法之第三審上訴理由。

㈡刑法之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，是倘無現在不法之侵害，自不得主張正當防衛；又如侵害業已過去，亦無正當防衛可言，即侵害已過去後之報復行為，自不得主張正當防衛。再刑法上之緊急避難行為，須係因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，且災難之發生非出於行為人之故意或過失所致為前提，若災難之發生係由於行為人之故意或過失所致，殊無主張緊急避難之餘地。即所謂「自招危難行為」不得主張緊急避難。原判決已說明，上訴人雖辯稱其迴車之後，有聽到槍聲先被開槍，被嚇到，為了能夠順利離開才開槍云云，惟倘上訴人只是為了能夠順利離開，則只要加速行駛離開即可，何以反而慢慢滑行，並分持2 把手槍射擊且將所有子彈射擊完畢，是其辯稱被嚇到為了能夠順利離開始開槍云云，不足採信等情。足徵上訴人對謝惟旭、沈家生2 人開槍射擊，並非為排除現在不法侵害之行為，亦非為避免自己或他人之緊急危難，而出於不得已之行為，自不得以其持槍射擊被害人前有聽到槍聲之事實主張正當防衛與緊急避難，原判決縱未同時說明上情，無礙其犯罪事實之認定，無理由不備之違法。上訴意旨㈡猶謂其無殺人犯意，並有正當防衛與緊急避難事由云云，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，重為事實之爭執，亦非上訴第三審之合法理由。

㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原判決業依上訴人之部分供述，及被害人與證人之證述，暨前開書證與物證，認定上訴人確有本件殺人未遂之犯行，並就上訴人在原審提出之辯解，敘明其所辯不可採之理由甚詳。且卷查，上訴人及其辯護人於原審審判期日，經審判長詢以「尚其何證據請求調查？」均答稱無（見原審卷第213 頁），且迄原審辯論終結前就證據能力部分亦未有何聲明異議；上訴人迨於法律審之本院始指摘原審未依職權調閱「高雄市政府警察局仁武分局」警訊調查時所拮取之路邊監視器影片畫面詳查，即為不利其之認定云云，自均非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。原審認上訴人犯罪事證已明，未再為其他無益之調查，亦無調查職責未盡之可言。上訴意旨㈢亦非第三審上訴之適法理由。

㈣量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，以為上訴第三審之理由。原判決認上訴人犯殺人未遂罪，先依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑（死刑、無期徒刑不得加重），再就未遂犯依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑後，以其行為責任為基礎，說明審酌上訴人本件犯行所生之危害，與其案發後已與謝惟旭、沈家生達成和解，及刑法第57條規定所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其裁量權限，復無違反罪責相當、比例、平等原則及適用法則不當之情形，尚難指為違法。另查，原判決據臺灣高等法院被告前案紀錄表，論述上訴人前因恐嚇取財等案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以101 年度易字第1227號判決處有期徒刑2 月（共2 罪）、5 月、4 月，檢察官提起上訴後，經原審法院以102 年度上易字第480 號判決駁回上訴確定（下稱第一案）；又因傷害案件，經高雄地院以101 年度簡字第3369號判決處有期徒刑2 月確定（下稱第二案) ；上開二案嗣經原審法院以102 年度聲字第1401號裁定定應執行有期徒刑1 年確定，於103 年1 月16日易科罰金執行完畢，上訴人於其後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，屬累犯，除法定刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，經核與法並無違誤，亦無上訴意旨所指理由矛盾之違法情形。上訴意旨㈣係單純就原審職權適法量刑之事項而為指摘，仍非適法之第三審上訴理由。

㈤綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭