最高法院107年度台上字第2849號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　107年度台上字第2849號

上訴人

尤志偉

　　　　　　陳德隆

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年12月6日第二審判決（106 年度上訴字第843、844號；起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105年度少連偵字第20 、24號、105年度偵字第2134號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

甲、上訴人尤志偉部分：

壹、關於成年人與少年共同犯加重詐欺罪（即原判決附表一編號7 ；被害人吳豐富）部分：

一、此部分上訴意旨略稱：我係在民國104 年11、12月間，才加入同案被告王麒岳（此人業經判罪確定）所屬的詐欺集團，擔任提款車手，而同案少年紀○哲（88年1 月生，綽號小球，此人業經第一審法院少年法庭裁定交付保護管束確定）早在同年10月間，即已離開該集團，則我如何會與少年共同犯加重詐欺罪行。原審不察，就原判決附表一編號7 部分，依成年人與少年共同犯罪之規定加重刑，顯然有適用法則不當及判決理由矛盾的違誤云云。

二、惟查：證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定（含是否具有成年人與少年共同犯罪的加重要件），均屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明。又刑法第28條規定，二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，係因正犯基於共同犯罪之意思，分擔實行犯罪行為，其一部實行者，即應同負全部責任。學理上所稱相續共同正犯，係指後行為者，於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同的意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成的條件，加以利用，而繼續共同實行犯罪行為的意思，當應負共同正犯之全部責任。原判決此部分主要係依憑尤志偉迭於警詢、偵查及歷審中，坦認：確實有參與王麒岳所屬的詐欺集團，擔任提款車手，並以提款卡提領被害人吳豐富被詐的款項，從中獲得提領金額3%的報酬，（知道少年紀○哲為集團成員，擔任提款車手〈見105 年2 月17日警詢筆錄第2 頁、指認犯罪嫌疑人紀錄表〉）全部認罪的自白；證人即共犯王麒岳亦於警詢、偵查及歷審中，證實上情無訛，並坦言：確有少年紀○哲參與詐欺集團之事；證人即同案少年紀○哲於警詢、偵查中，亦稱：確實有於104 年7 月間，加入王麒岳所屬的詐欺集團，擔任提款車手，迄至10月間才離開各等語之證言；被害人吳豐富之指訴；顯示尤志偉與王麒岳持提款卡提款的影像對照表等各項證據資料，乃認定尤志偉之自白核與事實相符，確有如事實欄附表一編號7所載之犯行，因而維持第一審關於此部分依想像競合犯之例，從一重論尤志偉以成年人與少年共同犯加重詐欺罪（另想像競合犯行使偽造特種文書、以不正方式由自動付款設備取財罪），並適用「成年人與少年共同犯罪」加重其刑的規定，於法定本刑「1年以上7年以下有期徒刑」加重之範圍內，宣處有期徒刑3 年之判決，及相關沒收之諭知，駁回尤志偉此部分在第二審的上訴（另被訴想像競合犯行使偽造公文書部分，原審不另諭知無罪）。以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。復卷查：尤志偉於事實審審理中，未曾就其參與該詐欺集團擔任車手期間，尚有少年紀○哲同屬該集團成員乙節，有所爭執，亦未提出請求調查（分見第一審卷一第179 、224 、237 頁；原審卷第91頁背面、第132 頁），遲至本院法律審，始為如上揭上訴意旨之主張，顯非適宜。綜上，此部分上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，或就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，仍為單純的事實爭議，或未確實依據卷內訴訟資料而為指摘，均不能認為合法的上訴第三審理由。應認尤志偉此部分上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於此部分另想像競合犯行使偽造特種文書、以不正方式由自動付款設備取財罪部分，俱屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列之輕罪名，既經第一審判決有罪，第二審仍維持有罪判決，而不合於同條第1 項但書所揭示得提起第三審上訴之例外情形，不得上訴於第三審法院。上開加重詐欺的重罪部分，上訴既不合法，無從為實體上的審理，則此輕罪部分，自亦無從依審判不可分原則，併為實體審判，應同予駁回。

貳、關於其他加重詐欺罪（即原判決附表一編號13至15；被害人江月娥、顏福建、翁蘭珠）部分：

一、按上訴得對判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第382 條第1 項、第395 條後段亦規定甚明。再者，刑事訴訟法第376 條第1 項各款規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，亦為該條項所明定。

二、上訴人不服原判決，提起本件上訴，惟其上訴狀並未聲明為一部上訴，則就對原判決事實欄附表一編號13至15加重詐欺罪部分，自應視為亦已提起上訴。

三、稽諸其上訴狀，對原判決事實欄附表一編號13至15加重詐欺部分，全未敘述其上訴的理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。從而，依上開規定，尤志偉此部分上訴，尚非合法，自應予駁回。至於關於此部分3 罪各想像競合犯行使偽造特種文書、以不正方式由自動付款設備取財罪部分，俱屬刑事訴訟法第376條第1 項第1 款所列之輕罪名，既經第一審判決有罪，第二審仍維持有罪判決，而不合於同條第1 項但書所揭示得提起第三審上訴之例外情形，不得上訴於第三審法院。上開加重詐欺的重罪部分，上訴既不合法，無從為實體上的審理，則此輕罪部分，自亦無從依審判不可分原則，併為實體審判，亦應同予駁回。

乙、上訴人陳德𨺓部分：

壹、此部分上訴意旨略稱：我所犯本件加重詐欺9 罪，被原審各判處不同的刑期，顯見量刑標準不一，適用法則不當、互有牴觸，當有適用法則不當及判決理由矛盾的違誤云云。

貳、惟查：關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，據為上訴第三審的理由。而法律上屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。反之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當予尊重，無違法、失當可指。原判決此部分既本於陳德𨺓責任為基礎，於理由欄貳─七─２內，說明第一審審酌其具體之主、客觀、前案紀錄，並考量本案係以冒用公務員身分，以多人、計畫縝密、分工嚴明之集團性方式，從事詐欺行為，其於集團中擔任面交或取款車手之角色，涉入程度較主犯為輕，但參與共同詐欺多達9次，造成被害人金額高達新臺幣1,232 萬9,000 元的損失，及犯罪後坦承犯行的態度，未積極與被害人達成和解、彌補造成的損害的情形，以及刑法第57條各款所列事項等一切情狀，就其所犯加重詐欺9 罪，其中與少年共同犯罪（3 罪）部分，均適用「成年人與少年共同犯罪」加重其刑規定，於法定本刑「1 年以上7 年以下有期徒刑」加重之範圍內，各宣處有期徒刑1 年6 月至3 年6 月不等之刑期，其他6 罪，亦於上揭法定本刑之範圍內，各宣處1 年6 月至2 年6 月不等的刑期，並合併定其應執行刑為8 年6 月，其量刑尚稱妥適，因予維持。在客觀上並未逾越法定刑度，及各刑合併之刑期（即外部性界限19年有期徒刑）。從形式上觀察，核無濫用自由裁量權限，且無量刑失衡、失當的情形。陳德隆上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審量刑職權的適法行使，單憑主觀任意指摘，不能認為適法的第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回

最高法院刑事第七庭