最高法院107年度台上字第289號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第289號

上訴人

吳昊峰

上訴人

佟貴華

上一人選任辯護人

吳志南律師

上訴人

呂惠如

　　　　　　周庭榕

　　　　　　張原達

　　　　　　周賢武

　　　　　　周駿逸

　　　　　　曾柏榕

　　　　　　張家翰

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國 106年11月1日第二審判決（106年度上訴字第2438號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第265號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人甲○○、壬○○、乙○○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○、辛○○、庚○○（下稱上訴人等）有原判決事實欄一所載加重詐欺各犯行明確，因而維持第一審依想像競合關係從一重論處：甲○○、壬○○共同犯加重詐欺取財（原判決附表〈下稱附表〉一編號1 至28）共28罪刑（甲○○均為累犯）；乙○○共同犯加重詐欺取財（附表一編號7 至28）共22罪刑；丙○○、辛○○、庚○○共同犯加重詐欺取財（附表一編號25至28）共4 罪刑（辛○○均為累犯）；己○○、丁○○共同犯加重詐欺取財（附表一編號19至28）共10罪刑；戊○○共同犯加重詐欺取財（附表一編號24至28）共5 罪刑（均累犯）判決。另論處上訴人等共同犯加重詐欺取財未遂（附表一編號29）罪刑（甲○○、辛○○、戊○○為累犯）之判決。均駁回其等在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就丙○○於原審否認附表一編號25至28犯行之供詞及丁○○、庚○○之辯解各語認均非可採，予以論述。

三、本件上訴意旨略稱：

（一）甲○○部分：原審：１、對於共同正犯、接續犯之認定矛盾。伊已於警詢時主動提供主嫌蔡○毅（杰哥）之相片、監視錄影及通訊軟體等資料，請予調查並逮捕其歸案。２、對於附表一編號1至28所認定之詐騙所得人民幣152萬7600元，非由其所收取，機房設備、人員食宿均由伊與杰哥合資或獨自出資購入，沒收之新臺幣（下同）12萬5307元非詐騙款項。且未提示或調查伊如何假冒公務員行騙、如何使被害人陷於錯誤而交付財物，及客觀上如何施用詐術。３、未審酌刑法第57條各種量刑事項，亦未適用刑法第59條規定減刑，亦未給與其陳述動機、目的及意見之機會。均顯已違背法令等語。

（二）壬○○部分：１、原判決認定伊犯加重詐欺罪及未遂29次，無非憑甲○○所製作之業績一覽表，未調查被害人是否確有匯款之金融帳號匯款資料。依甲○○之證言，無從證明伊撥打電話至大陸之行為，無法特定被害人身分。本件無被害人遭詐騙之指證，無被害人遭詐騙之具體資料，附表一編號1 至28亦記載「被害者不詳」，實無從形成伊有罪之確信。縱認無解於伊犯罪違法之狀態，惟基於罪疑唯輕原則，應認係基於單一詐欺犯意，於密接時間內多次向同一被害人施用詐術，致同一被害人多次匯入款項，各詐騙行為獨立性薄弱，被害法益又單一，屬於接續一罪。原判決以想像競合關係認伊犯29罪，有應調查而未調查及適用法則不當之違法。２、伊自始坦承犯行、配合偵辦，於民國105 年10月底接受邀約，直至同年12月初才進入集團接聽電話，行為僅有10餘通電話，並非原判決所認定之28通等語。

（三）乙○○部分：伊係擔任購物台接線生，對於集團內部金錢及相關人事物未參與，也不知情，亦未分到金錢，一切均由甲○○處理，且被害人不詳。且伊自始配合調查，擔任一線話務手，無共同犯意聯絡，不得以伊進出現場次數認定犯行，願當證人指認蔡○毅，請求調取附近監視攝影機以查明。警方並未拿正本搜索票，警方是否使用暴力，請求調查警方辦案程序。伊家中單親、僅有母姊照料病危之祖母，祖母嗣後已病逝，無羈押必要，請給予緩刑以改過自新等語。

（四）丙○○部分：１、伊為分擔家計，原係上臺北應徵酒店傳播小姐，非從事詐騙工作。因積欠甲○○金錢，非自願加入集團，僅待在機房2 日，無參與詐騙行為，未分得金錢，未看過業績表正本，對詐騙行為均不知情。２、伊未於警詢筆錄簽名，且伊於附表一編號25至28所示行為時間，已返家慶祝外婆生日，不在臺北機房，請傳喚伊母親周○貞、陳○漢、陳○宇、陳○婷及周○綺作證，以調查伊涉案程度等語。

（五）己○○部分：伊全力配合調查，已坦承犯行，但未得到任何報酬，且無被害人指認，亦無直接證據證明，附表一所載其犯罪既遂部分仍有爭議。伊在押期間深感悔悟，交保期間也找到工作，請求給與緩刑機會，分擔家計等語。

（六）丁○○部分：伊全力配合調查。因需分擔家計而加入詐騙犯行，但未獲取報酬，僅擔任基層話務手，並不知悉後續詐欺流程之運作以及是否確有成功詐取大陸地區民眾金錢。原判決未說明何以在業績表記載日期以及業績金額之情況下即論斷伊詐騙成功。本件無被害人之姓名、代碼以及匯款帳號等，無法證明確有被害人受害或因果關係，檢警單位固依兩岸共同打擊犯罪機制，傳真本案內容至江蘇省公安廳港澳台辦函詢被害人情況，惟所得之回覆僅係未遭詐騙之結果，無法查知本案犯罪實害是否成就。伊因家庭經濟因素加入詐騙集團，且因本案在看守所羈押期間深刻反省，於交保在外已找到正常工作，請求給予緩刑等語。

（七）戊○○部分：伊全力配合調查，坦承不諱，但未得到任何報酬，且無被害人指認，亦無直接證據證明，附表一所載其犯罪既遂部分仍有爭議。伊家中母親罹癌。伊在押期間深感悔悟，交保期間已經找到工作，負擔家計，請求給與緩刑機會等語。

（八）辛○○部分：伊全力配合調查，已坦承不諱，未得到任何報酬，且無被害人指認，亦無直接證據證明犯罪，附表一所載其犯罪既遂部分仍有爭議。伊因家庭經濟因素加入詐騙集團，在押期間深刻反省，於交保後已在家裡工作，請求給予緩刑機會，以協助分擔家計。

（九）庚○○部分：伊全力配合調查，已坦承不諱，未得到任何報酬，且無被害人指認，亦無直接證據證明犯罪，附表一所載其犯罪既遂部分仍有爭議。伊因家庭經濟因素加入詐騙集團，且因本案深刻反省，已經正常工作，請求給予緩刑機會等語。

四、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，倘其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決係綜合甲○○、壬○○、乙○○、己○○、丁○○、戊○○、辛○○、庚○○之自白，丙○○於警詢、偵查及第一審之自白，卷附手繪現場圖、現場搜索查證照片、記載孫○玉及潘○德姓名、座機、身分證號等個資之上海市青浦分局資料及所附張○芳及潘○德照片、姓名及身分證號等資料之文件、查扣電腦列印甲○○支付網路電話系統商帳冊資料、業績表資料、內政部警政署刑事警察局106年2月13日刑偵二一字第0000000000號函暨續查報告及現場數位證物蒐證報告、江蘇省公安廳港澳台辦回函及附表二所示扣案物暨案內其他證據資料，而為上訴人等確有本件加重詐欺犯行之認定，並敘明：（一）上訴人等與案外人蔡○毅共組電信詐欺集團，與話務平台系統商、海賊王等車手集團合作，均知悉所為是整體詐騙行為分工之一環，縱未親自參與每一筆詐騙行為，也未必知悉其他共犯詐騙個別被害人之實際情況及內容；但其等均得以認知所為屬於以不法所有詐欺取財犯罪目的，分工參與取得被害人財物之全部犯罪計畫之部分行為，欲從中獲取利潤、賺取報酬，在合同意思範圍內各自分擔部分犯行，並相互利用他人行為達成犯罪目的，自應就詐欺集團成員實行之行為結果共同負責。上訴人等就附表一所示各次詐欺取財既遂、未遂犯行，與蔡○毅、話務平台系統商及海賊王等車手集團（無證據證明成員中有未成年人參與），因具有詐欺取財犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。（二）上訴人等於同一日雖有數名第一、二線人員分工詐騙不特定人，參酌被害人均為大陸地區人民，上訴人等配合被害人作息時間，均自上午8 時開始打電話行騙至下午某時止，夜間休息，翌日再重新上線。有明確中斷而可分割之時間點。應以每日作為區分各次行為標準，以一日論以一行為。取得款項之日或有多名被害人受騙匯款，或部分被害人僅受騙卻未匯款，均屬於一行為侵害數個財產法益之同種想像競合犯。附表一編號1 至28部分均從一情節較重之加重詐欺取財既遂處斷；附表一編號29於同一日詐騙2 位被害人未得逞，依同種想像競合犯，論以一加重詐欺取財罪未遂。（三）壬○○與詐欺集團成員於105 年10月至12月間，於各次詐欺犯行構成要件完全實現之後，或間隔1 日或間隔多日，又再次向不確定多數人施詐，顯然壬○○完成一次詐欺取財罪行，又另一次實行詐欺行為。侵害不同人之個人法益，前後行為分屬不同的詐欺犯行，各次詐欺犯行皆可獨立成罪，並不符合接續犯構成要件。壬○○於原審關於接續犯之辯解，不能採信。（四）扣案現金12萬5307元屬於部分犯罪所得，供詐欺集團開銷花費，因尚未結算即遭查獲，未依招募當時之承諾發放月薪，足證犯罪所得均由甲○○取得等情甚詳。凡此，概屬原審採證、認事職權之合法行使，所為論斷說明，並不悖乎經驗法則與論理法則。並無甲○○、壬○○上訴所指原判決對於共同正犯、接續犯之認定矛盾或有應調查而未調查及適用法則違法之情形。又原判決並非單憑甲○○所製作之業績一覽表為論罪依據，自無壬○○上訴意旨所指欠缺積極證據之違法情形。上訴人等上訴意旨就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，均非上訴第三審之適法理由。

五、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律有無違誤，不及被告於事實審所未主張事實及證據等相關事項之調查，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。甲○○、乙○○、丁○○及丙○○既未曾於原審準備及審判程序主張有何新事證請求調查之情形，於第二審判決後自不得主張新證據而憑為第三審上訴之理由。乃甲○○、乙○○、丁○○及丙○○上訴意旨泛言請求再行調查有利彼等情形，核屬無據。又稽之卷內資料，乙○○於原審訊問時，對於警察機關之調查及因此取得之證據資料，均表示沒有意見，亦未爭執其證據能力，乙○○上訴意旨另請求調查警方辦案程序之合法性，亦未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

六、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已就甲○○部分，具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審以甲○○對於所為屬於不法行為，清楚認知，卻一再明知故犯，顯有惡性，縱使其已自白犯罪，僅屬量刑審酌事由，無礙於行為惡性等情，敘明甲○○不應依刑法第59條減刑之理由，核無不合。甲○○上訴意旨另就原判決量刑裁量權之合法行使，漫為指摘，並非適法之第三審上訴理由。

七、其餘上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決指駁之陳詞再事爭辯，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，均非上訴第三審之適法理由。綜上，本件上訴人等之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。本件既從程序上駁回，乙○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○及丁○○上訴意旨，另請求本院緩刑之宣告，自無從審酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭