最高法院107年度台上字第3066號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3066號

上訴人

劉祐城

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年12月26日第二審判決（106年度上訴字第2639號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第5112號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論上訴人劉祐城以共同運輸第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定遞減其刑後，處有期徒刑1年4月及沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

三、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列第二級毒品，並同屬經行政院依現行懲治走私條例第2條第3項授權訂定之「管制物品管制品項及管制方式」公告為第1 項第3 款之管制進出口物品，不限其數額，均不得運輸及私運。而運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件，區別既遂、未遂之依據，以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件；另懲治走私條例第2 條之罪，所謂出口，係指由我國海港、航空機場或陸地邊境向國外運輸者而言，其私運之方式，不論為海運、空運或陸運，或數方式併用，均屬之；如對於私運管制物品出口之構成犯罪事實，已開始實行者，即屬著手，而以運出國境為既遂。原判決已說明上訴人與其妻謝依潔（另案審理）尚未將第二級毒品甲基安非他命運出國境即遭查獲，僅止於私運管制物品出口未遂，惟該第二級毒品甲基安非他命係共同正犯鄭百東、王永燁（以上2 人另案偵辦）於臺中市○○區○○街00號居所交付上訴人與謝依潔，分別將毒品綑綁藏置於腹部及腿部後，共同利用某不知情之成年女子駕駛車輛，自上開地點將上訴人及謝依潔載往桃園機場時，即已共同起運，而屬共同運輸第二級毒品既遂。上訴人以一運輸行為，同時觸犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第2項、第1 項之私運管制物品出口未遂罪，應從一重之共同運輸第二級毒品罪處斷；又上訴人因發覺排在其後面之共犯謝依潔已遭警發覺身上有夾藏毒品，怕登機前遭警循線發覺，始至中華航空貴賓室廁所內，將原本綑綁於身上之甲基安非他命毒品卸下，拆開包裝倒入馬桶沖掉，其當時並非因己意中止犯罪，自無中止犯之適用各等旨，均已依據卷內資料予以論述及說明。所為論斷，並無認定事實未憑證據之情形，亦無判決不適用法則或適用不當之違誤。

四、刑之量定係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已敘明第一審係以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，既未逾越經遞減其刑後之法定刑度，且其裁量權之行使已屬從輕，而予以維持之理由，屬其裁量權之適法行使，並未違背公平正義、平等原則、比例原則、罪刑相當原則。另刑法第59條酌減其刑之規定，亦為法院得自由裁量之事項，原判決未酌減其刑，亦不得指為違法。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂其並未將毒品起運離開桃園機場，僅止於運輸未遂階段，且先毀棄毒品，事後立即從韓國搭機返國投案，原審未適用中止犯及刑法第59條規定遞減其刑，要屬違法等語。經核均係憑持己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他得為自由裁量職權之適法行使，任意爭執，難謂已符合法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭