臺灣高等法院106年度上訴字第2639號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2639號

上訴人

即被告

劉祐城

選任辯護人

張祐豪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度重訴字第23號，中華民國106年7月31日第一審判決（追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106 年度偵字第5112號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉祐城、謝依潔（另經原審以106 年度重訴字第1 號判決判處有期徒刑1 年4 月，經其提起上訴，並經本院駁回上訴）及鄭百東、王永燁（經檢察官另案偵辦中）均明知甲基安非他命係我國毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，非經許可，不得擅自運輸，亦屬我國行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1 條第3 項所訂管制進出口物品，不得私運出口。緣鄭百東結識劉祐城及其妻謝依潔，並知悉2 人有債務壓力，遂於民國106 年2 月間，在臺中市某處，向劉祐城、謝依潔提議願以每人各新臺幣（下同）25萬元之代價，委由其2 人分別自臺灣運輸、私運第二級毒品甲基安非他命至韓國首爾。劉祐城、謝依潔因需款孔急，決意鋌而走險，2人遂基於與鄭百東及其小弟王永燁共同運輸第二級毒品及私運管制物品出口之犯意聯絡而應允之。商議既定，劉祐城、謝依潔即與鄭百東及王永燁共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命及私運管制物品出口之犯意聯絡，先由鄭百東交付劉祐城、謝依潔各5 萬元報酬，供2 人購買機票及赴韓開銷之用，再於106 年2 月底某日，由鄭百東指示王永燁攜帶約4公斤之甲基安非他命前往劉祐城、謝依潔位於臺中市○○區○○街00號居所，將上開甲基安非他命交付劉祐城、謝依潔，並指導其2 人如何將甲基安非他命密封並以繃帶綑綁在腹部及大腿，另告以事成後將再支付其2 人各20萬元之報酬。後於106 年3 月4 日中午某時許，劉祐城、謝依潔即在臺中市○○區○○街00號居所，依鄭百東、王永燁指示之方式，分別將各約2 公斤之甲基安非他命綑綁藏置在腹部及大腿後，旋即搭乘某不知情之成年女子駕駛之車牌號碼0000-00 自用小客車，將上開甲基安非他命起運前往桃園市○○區○○○路0 號臺灣桃園國際機場（下稱桃園機場），欲搭乘中華航空CI-162號班機將以前揭方式夾藏之甲基安非他命私運出口前往韓國首爾。然謝依潔於106 年3 月4 日下午3 時30分許，在桃園機場出境安全檢查處即為警查獲，未能將上開甲基安非他命私運出口而未遂，並經警在謝依潔身體腹部、左右大腿各扣得甲基安非他命1 包（合計3 包，驗前總毛重2007.55 公克，包裝塑膠袋總重約36.45 公克，驗前總淨重約1971.10 公克，純度約96％，驗前純質淨重約1892.25 公克）、謝依潔用以將上開甲基安非他命綑綁夾藏於腹部、大腿所用之不織布裹布2 件、繃帶4 捲及謝依潔、劉祐城所持用以與鄭百東、王永燁聯繫上揭運輸、私運第二級毒品出口之犯行所用之IPhone白色行動電話1 支，劉祐城見狀旋即逃逸，並將隨身綑綁夾藏之甲基安非他命攜至中華航空貴賓室廁所內，將之倒入馬桶並沖水棄置，後搭乘原定班機前往韓國首爾，未能將上開甲基安非他命私運出口而未遂，嗣於翌日（5 日，原審誤載為同日，應予更正）復行搭機返臺後為警查獲，並經警在中華航空貴賓室廁所內扣得劉祐城傾倒殘餘之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前毛重16.15 公克，包裝重5.82公克，驗前淨重10.33 公克，取0.07公克鑑定用罄，餘10.26 公克，純度約92％，驗前純質淨重約9.50公克）、劉祐城用以將上開甲基安非他命綑綁夾藏於腹部、大腿所用之不織布纏布4 件、彈性繃帶3 件、黑色內衣1 件；在劉祐城身上扣得其將上開甲基安非他命綑綁夾藏於腹部、大腿所用之束褲1 件；在劉祐城位於臺中市○○區○○街00號住處，扣得鄭百東提供與劉祐城、謝依潔2 人秤度及包裝所夾帶之甲基安非他命所用之電子磅秤、封口機、抽真空機各1 臺，另扣得與本案無關之銀色IPhone手機1 支及門號0000000000號SI M卡1 張。

二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第70至73頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告劉祐城於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理中坦承不諱（偵字第5112號卷第4至6、54至55頁反面，原審卷第11頁反面、22、60頁，本院卷第69、101頁），並有證人謝依潔、鄭百東、王永燁於檢察官訊問時證述在卷可佐（偵字第5112號卷第92至93、125頁反面至126、114頁反面至115頁），復有被告劉祐城入出境查詢紀錄列印資料、劉祐城棄置甲基安非他命之中華航空貴賓室廁所現場照片、謝依潔登機證影本、謝依潔及劉祐城抵達桃園機場及經過安檢門之監視錄影畫面、謝依潔經警查獲現場照片、毒品案件被告通聯紀錄表等件在卷可稽（偵字第5113號影卷第11、18、19頁，偵字第5112號卷第11至13、29至31、21至22頁）。又被告劉祐城棄置在中華航空貴賓室廁所之白色晶體1包，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法進行鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命之成分（驗前毛重16.15公克，包裝重5.82公克，驗前淨重10.33公克，取0.07公克鑑定用罄，餘10.26公克，純度約92％，驗前純質淨重約9.50公克），此有該局106年4月6日刑鑑字第1060022033號鑑定書1份在卷可參（偵字第5112號卷第108頁），此外並有被告劉祐城用以將上開甲基安非他命綑綁夾藏於腹部、大腿所用之不織布纏布4件、彈性繃帶3件、黑色內衣1件、束褲1件，及鄭百東提供與劉祐城、謝依潔2人秤度及包裝所夾帶之甲基安非他命所用之電子磅秤、封口機、抽真空機各1臺扣案足憑。另共犯謝依潔為警查獲後，經警在其腹部及大腿扣得之附表四所示白色晶體3包（編號A1至A3），經送內政部警政署刑事警察局鑑定，以拉曼光譜法鑑定結果，均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，再以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法進行鑑定，驗前總毛重2007.55公克（包裝塑膠袋總重約36.45公克），驗前總淨重約1971.10公克，隨機抽取編號A2鑑定（淨重298.87公克，取0.05公克鑑定用罄，餘298.82公克），檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約96％，依據抽測純度值，推估編號A1至A3均含甲基安非他命之驗前純質淨重約1892.25公克，此有該局106年3月28日刑鑑字第1060021554號鑑定書1份在卷可參（偵字第5112號卷第90頁），並有財政部關務署臺北關106年3月4日北稽檢移字第1060100144號函、扣押貨物收據及搜索筆錄（偵字第5113號影卷第33頁、34至37頁）及附表四、附表五所示之物扣案足憑。足認被告劉祐城前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告劉祐城犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪

㈠、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列第二級毒品，並同屬經行政院依現行懲治走私條例第2 條第3 項授權訂定之「管制物品管制品項及管制方式」公告為第1 項第3 款之管制進出口物品，不限其數額，均不得運輸及私運。而按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件；區別既遂、未遂之依據，以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院98年度台上字第3836號判決要旨參照）；另按懲治走私條例第2 條之罪，所謂出口，係指由我國海港、航空機場或陸地邊境向國外運輸者而言，其私運之方式，不論為海運、空運或陸運，或數方式併用，均屬之；如對於私運管制物品出口之構成犯罪事實，已開始實行者，即屬著手，而以運出國境為既遂（最高法院88年度台上字第2489號判決意旨參照）。

㈡、本件被告劉祐城與另案被告謝依潔尚未將第二級毒品甲基安非他命運出國境即遭查獲，僅止於私運管制物品出口未遂，惟該第二級毒品甲基安非他命係另案被告鄭百東、王永燁於臺中市○○區○○街00號交付被告劉祐城及另案被告謝依潔，於被告劉祐城及另案被告謝依潔將毒品綑綁藏置於腹部及腿部，由某不知情之成年女子駕駛車輛，自上開地點將被告劉祐城及另案被告謝依潔載往桃園機場時，即已共同起運，而屬共同運輸第二級毒品既遂。核被告劉祐城所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品既遂罪、懲治走私條例第2 條第2 項、第1 項之私運管制物品出口未遂罪。被告劉祐城持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為（原審記載為持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應予以更正），為其運輸第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告劉祐城與其妻謝依潔及鄭百東（綽號「阿東」）、王永燁（綽號「小葉」）之間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告劉祐城與謝依潔、鄭百東、王永燁共同利用不知情之某成年女子，駕駛車牌號碼0000 -00自用小客車，自臺中市○○區○○街00號居所，起運甲基安非他命前往桃園機場，為間接正犯。被告劉祐城以一運輸行為，同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2 條第2 項、第1 項之私運管制物品出口未遂罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷。被告劉祐城就其所犯運輸第二級毒品罪，於偵查中及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。又被告劉祐城就其所犯運輸第二級毒品罪，與共同正犯謝依潔共同指認幕後主嫌鄭百東及共同正犯王永燁，經內政部警政署航空警察局員警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官開立之拘票，將鄭百東、王永燁拘提到案，並移送該上開地檢署偵辦在案，此有內政部警政署航空警察局106 年6 月7 日航警刑字第1060016871號函1 份在卷可參（原審卷第24頁），是本案係經被告劉祐城供出毒品來源，因而查獲其他正犯，應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，遞減輕其刑，並先依較少之數減輕之。至於辯護人稱：被告已經出海關，本來還有機會運輸毒品，被告是基於自己的意思而中止，應有中止犯之適用云云。惟刑法第27條中止犯之減輕，以已著手於犯罪之實行，而因已意中止其結果之發生者為限，被告劉祐城於通過安檢線之安全檢查時，回頭發現謝依潔遭安全人員攔下，被帶至辦公處所，因認謝依潔應是被警方發現身上有夾藏毒品，其始會至中華航空貴賓室廁所內將原本綑綁於身上之甲基安非他命毒品卸下拆開包裝倒入馬桶沖掉，此業經被告劉祐城於警詢陳述甚明（106 年度偵字第5112號卷第5 頁反面），被告是因發覺排在其後面之共犯謝依潔已遭警發覺身上有夾藏毒品，其因怕登機前遭警循線發覺，始至中華航空貴賓室廁所內將原本綑綁於身上之甲基安非他命毒品卸下拆開包裝倒入馬桶沖掉，其當時並非因己意中止犯罪甚明，自無中止犯之適用，附此敘明。

三、原審以被告劉祐城罪證明確，援引毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，懲治走私條例第2 條第1 項、第2 項、第11條，刑法第11條、第28條、第55條、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項之規定，並審酌被告劉祐城身為智識正常之成年人，竟因經濟困窘，為圖25萬元之鉅利，即無視政府反毒決心，干犯法紀而運輸、私運第二級毒品甲基安非他命出口，且運輸之甲基安非他命毛重逾2 公斤，數量龐大，倘未為警察機關及時查獲，該毒品勢將流向海外而加速國際社會毒品氾濫，所為非是，惟念其犯後始終坦承犯行、亟思悔悟之犯後態度，又所私運之第二級毒品甲基安非他命於闖關出境前，即由被告劉祐城為規避查緝而傾倒棄置，兼衡被告劉祐城前無任何刑事犯罪前科，並其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1年4月。沒收部分並說明：㈠被告劉祐城於事實欄一所示時、地，自鄭百東處收取之附表一所示報酬5 萬元，為被告劉祐城犯本件運輸第二級毒品犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。至鄭百東與劉祐城原約定於私運管制物品出口既遂後始領取之20萬元，因被告劉祐城未能順利將甲基安非他命運抵韓國首爾，而未取得此部分犯罪所得，自不予宣告沒收。

㈡被告劉祐城於事實欄一所示時、地棄置於中華航空貴賓室廁所內，而經警扣得之甲基安非他命1 包（驗前毛重16.15公克，包裝重5.82公克，驗前淨重10.33 公克，取0.07公克鑑定用罄，餘10.26 公克，純度約92％，驗前純質淨重約9.50公克），為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，就驗餘之如附表二所示第二級毒品甲基安非他命（驗餘毛重16.08 公克）諭知沒收銷燬。至於鑑定時取樣使用之甲基安非他命0.07公克，已鑑定用罄而不存在，該部分不再宣告沒收。又盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1 個，因所盛裝之毒品呈結晶狀，縱將之自前開包裝袋中倒出，該包裝袋內仍難免含有毒品之晶體殘留而無法完全與之析離，是應整體視為所裝盛之第二級毒品，並依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬。㈢扣案如附表三編號1 至編號4 所示不織布纏布4 件、彈性繃帶3 件、黑色內衣1 件、黑色束褲1 件，係劉祐城用以於事實欄一所示時、地，將第二級毒品甲基安非他命夾藏於腹部、大腿所用之物；如附表三編號5 至編號7 所示之物，係鄭百東提供與劉祐城、謝依潔2 人秤度及包裝所夾帶之甲基安非他命所用之物，業據被告劉祐城供承在卷，而均屬供被告劉祐城犯本件運輸第二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均諭知沒收。而附表三所示之物既均經扣案，即無全部或一部不能沒收之虞，核無依刑法第38條第4 項之規定，贅知「如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額」之必要。㈣被告劉祐城為警扣得知銀色IPhone手機1 支及門號0000000000號SIM 卡1 張，經被告劉祐城陳明並非供其與鄭百東、王永燁聯繫事實欄一所示運輸第二級毒品犯行所用之物，且揆諸全卷，亦查無其他積極證據足認上揭手機及門號SIM 卡與事實欄一所示犯行有何關連，自不得宣告沒收。㈤至共同正犯謝依潔為警扣得之如附表四、附表五所示之物，均經另案於原審106 年度重訴字第17號被告謝依潔被訴犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品既遂罪、懲治走私條例第2 條第2 項、第1 項之私運管制物品出口未遂罪案件之刑事判決中諭知沒收，爰不於本案重複為沒收之宣告。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬允當，應予以維持。

四、被告劉祐城上訴略謂：其因投資生意失敗，向朋友換票借款，因票據流入地下錢莊，陷入無底債務坑洞，遭經常性暴力逼債，因債務所逼不得不鋌而走險，被告劉祐城與配偶育有兩名年幼子女，正值成長階段，需要父母陪伴，其已知錯，並供出上游主嫌遭警查獲，未來已無再犯案之可能，請求從輕量刑併宣告緩刑云云。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，本院審酌原判決就被告劉祐城之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用。又緩刑宣告本為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新。對於科刑之被告諭知緩刑，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，刑法第74條規定甚明。本件被告劉祐城與另案被告謝依潔共同運輸之第二級毒品甲基安非他命毛重高達4 公斤，該等毒品數量非微，且國際間運毒，查獲不易，與在國內代收包裹，收受少量毒品之情節，尚有差別，而毒品流竄助長毒品之氾濫，嚴重危害他人健康及國際社會治安，影響甚鉅，更使我國反毒之國際形象受損，不宜寬貸，縱被告劉祐城有上述犯後態度良好、迫於經濟壓力、育有兩名子女等個人因素，要屬刑法第57條關於犯後態度或生活狀況等科刑審酌事由。是依被告之犯罪情節，難認本件所宣告之刑以暫不執行為適當，自有令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效之必要，本院認不宜為緩刑之宣告。綜上，被告劉祐城上訴請求從輕量刑併宣告緩刑各情，均無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳錫柱到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：

一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。

二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。

三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。

四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。

五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。