最高法院107年度台上字第311號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第311號

上訴人

吳志賢

選任辯護人

卓品介律師

上訴人

李進興

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年4月13日第二審判決（105 年度上訴字第2361號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第13219號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人吳志賢轉讓第二級毒品達淨重10公克以上4 罪、李進興轉讓第二級毒品達淨重10公克以上未遂3罪、轉讓第一級毒品1罪部分之科刑判決，改判論處吳志賢如其附表六編號三至六所示販賣第二級毒品均累犯4罪、李進興如其附表七所示販賣第二級毒品未遂均累犯3罪及販賣第一級毒品累犯1 罪各罪刑，併分別諭知沒收等，固非無見。

二、惟查：

㈠所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。依刑事訴訟法第154條第2項規定，此主觀犯罪構成要件事實之認定，受嚴格證明法則之拘束，應依證據認定之。

㈡原判決理由謂：「販毒之利得實非固定；然縱使販毒之人從價差、量差或質差牟利方式雖異，其意圖營利非法販毒行為仍屬同一。『互相調貨（毒品）』日後等量毒品返還，依前述意圖營利，交付毒品予對方即構成販毒罪既遂；販入而尚未賣出者，應論以販賣未遂」；「毒品交易價格、質量甚至純度，每有不同，等量不等同等價，縱使日後被告李進興償還等量毒品，彼此在價格、品質均存有獲利可能」（見原判決第14頁）。係認上訴人等以價差、質差為販賣毒品之牟利方式。然其事實一㈢至㈤僅認定：上訴人等約定「以日後償還等量毒品」為代價的互易調貨方式，相互販賣第二級毒品甲基安非他命（見原判決第1至3頁）；並未認定上訴人等係以價差或質差，為販賣毒品之牟利方式。其事實認定與理由說明，尚有矛盾。

㈢原判決認上訴人等以「相互調貨（毒品）」、「日後返還等量毒品」之「互易調貨」方式進行本件毒品之販賣（見原判決第2、3、14頁）。然所謂「互易」，依民法第398 條規定，係指「當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者」；而「消費借貸」，依民法第474條第1項規定，係指「當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」。依原判決事實一㈢至㈤之認定，上訴人等係「一方先交付定量毒品，他方日後償還等量毒品」。與「互易」乃雙方約定「互相移轉」金錢以外之財產權者不同，而與「消費借貸」相近。且「一方交付定量毒品」，同時約定「他方日後償還等量毒品」，其所指等量毒品之「償還」，重點在「返還」，而非「對價或報酬」。能否認係「互易」而準用買賣規定，饒有研求餘地。

㈣原判決理由雖謂吳志賢稱「我都是幫人家調毒品，交易如果成功，人家會給我一點點施用，作為我的報酬」，係坦承實行販毒可獲得部分毒品施用之報酬等語（見原判決第14頁）。然原判決事實一㈢至㈤並未為該項認定，其理由顯失其根據，且原判決既認定李進興日後需返還等量毒品予吳志賢，亦不能執此作為認定吳志賢有營利之根據。

㈤起訴書事實一㈥係記載：上訴人等基於販賣第一級毒品海洛因、甲基安非他命以牟利之犯意，吳志賢於民國103年6月17日販賣2包共1兩重之甲基安非他命予李進興，李進興則販賣2包共2錢重之海洛因予吳志賢。證據並所犯法條欄三則謂：吳志賢就此部分係犯販賣第二級毒品既遂及販賣第一級毒品未遂各1 罪嫌；李進興就此部分係犯販賣第二級毒品未遂及販賣第一級毒品既遂各1罪嫌（見起訴書第1至3、9頁）。然原判決事實一㈥，僅認定吳志賢販賣1 兩甲基安非他命予李進興，李進興販賣2 錢海洛因予吳志賢，而互為對價相互販毒；於理由欄亦僅論吳志賢成立販賣第二級毒品1 罪，李進興成立販賣第一級毒品1罪（見原判決第3、14、15頁）。並未論述吳志賢是否另成立犯販賣第一級毒品未遂罪，李進興是否另成立販賣第二級毒品未遂罪，及與上開論罪部分之關係各如何，是否均為裁判上一罪，難謂無已受請求之事項未予判決之違法。

㈥原判決認上訴人等「相互調貨、日後返還等量毒品」之方式係「互易」，然「約定互相移轉金錢以外之財產權」，與「有營利意圖」二者間，尚有不同。而原判決謂：「既需償還，…即非無償。而毒品交易價格、質量甚至純度，每有不同，等量不等同等價，縱使日後被告李進興償還等量毒品，彼此在價格、品質均存有獲利可能」（見原判決第14頁）；顯以臆測方式，認上訴人等有獲利可能；就其等有營利意圖之認定，尚與嚴格證明法則相違。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決上開部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即原判決事實一㈠㈡）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、吳志賢上訴意旨略以：

㈠原判決事實一㈠部分，除吳志賢之自白外，卷附通訊監察譯文僅提及吳志賢要匯新臺幣40萬元予他人，未提及匯款目的或欲匯給何人，通話內容更無毒品交易代號或數量，無從佐證吳志賢之自白。原判決逕依自白認定其罪，違反證據法則，有判決理由不備之違法。

㈡證人陳進源於警詢時之陳述，係屬傳聞，非不能傳喚到庭作證，竟未傳喚供其對質詰問，該警詢陳述應無證據能力。原判決予以援用，違反證據法則。

㈢其於第一審已表示：購買大量毒品之目的是自用，有7、8個人合買，沒有販賣意圖。原判決未說明不採此有利證據之理由，有判決理由不備之違法云云。

三、惟查原判決撤銷第一審關於諭知吳志賢無罪及其判決事實一㈡所載吳志賢販賣第二級毒品未遂部分之不當科刑判決，改判論處吳志賢如原判決附表六編號一、二所示販賣第二級毒品未遂累犯2 罪刑（均處有期徒刑），編號二部分併諭知沒收等。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：原判決事實一㈠部分，卷附通訊監察譯文，足以佐證吳志賢之自白與事實相符，而堪採信；依刑事訴訟法第159條之5之規定，證人陳進源於警詢之陳述有證據能力，且足以佐證吳志賢就原判決事實一㈡部分之自白與事實相符，亦堪採信；均依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭