臺灣高等法院105年度上訴字第2361號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2361號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

吳志賢

即被告

選任辯護人

卓品介 法律扶助律師

上訴人

李進興

即被告

指定辯護人

劉君豪 法律扶助律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第750號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第13219號）提起上訴，判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○、丙○○基於販毒牟利之犯意，分別實行下列行為：

（一）甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，於民國102年4月16日以新台幣（下同）90萬元價格向劉睿浤購入第二級毒品甲基安非他命1公斤，伺機轉售牟利。當日，劉睿浤即將1公斤甲基安非他命送達新北市林口區仁愛二路某大樓7樓甲○○居所，甲○○給付50萬元現金予劉睿浤，餘款40萬元，約定翌（17）日以匯款方式支付。完成毒品交易之後，102年4月17日因甲○○交代友人乙○○匯款之時已逾郵局營業時間，而劉睿浤要求甲○○須當日交付餘款，甲○○即委託乙○○於17日晚間8時16分許，㩗帶40萬元前往桃園高鐵站交予劉睿浤所委託年籍不詳某女子收受。甲○○販入之第二級毒品甲基安非他命1公斤，尚未售出既經查獲。

（二）102年6月22日某時，甲○○另基於販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，向陳進源購買97萬元第二級毒品甲基安非他命1公斤，伺機轉售牟利。陳進源於同日下午4時15分許起，以所持0000000000號行動電話，與甲○○以0000000000號行動電話保持聯繫，並於同日晚間8時9分17秒之後不久抵達新北市新店區華城九路甲○○住處，將第二級毒品甲基安非他命1公斤交付甲○○收受。甲○○當場支付價款50萬元與陳進源，並稱尾款將於翌日上午匯入陳進源指定帳戶。102年6月23日下午2時51分27秒，陳進源以上述行動電話與其毒品上游綽號「老兄」之人以0000000000號行動電話聯繫，轉告「老兄」甲○○僅先給付50萬元價款，餘款47萬元將以匯款方式支付。「老兄」表示需立刻收得餘款現金，陳進源即於102年6月24日凌晨1時42分33秒、1時45分21秒，以前述行動電話與甲○○以0000000000號行動電話聯絡，並於同日上午6時44分22秒許，前往上址甲○○住處，向甲○○收取尾款47萬元。甲○○販入第二級毒品甲基安非他命1公斤，未及售出即遭警查獲，致未得逞。

（三）甲○○、丙○○分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利犯意，以日後償還等量毒品之代價的互易調貨方式，相互販售第二級毒品甲基安非他命。103年4月27日下午5時11分18秒起至同日晚間11時16分11秒期間，丙○○以所持0000000000號行動電話與甲○○以0000000000號行動電話聯繫，向甲○○購買1兩第二級毒品甲基安非他命。甲○○因而基於販賣第二級毒品犯意，於103年4月27日晚間11時16分11秒許，在新北市○○區○○○路00號2樓租屋處交付第二級毒品甲基安非他命1兩予丙○○。丙○○購入甲基安非他命之後，尚未依約償還毒品予甲○○而未遂其販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○犯行。

（四）丙○○、甲○○另基於同上販毒犯意及互易調貨方式，於103年5月9日晚間10時32分32秒起至翌日凌晨1時46分27秒期間，丙○○以所持0000000000號行動電話與甲○○以0000000000號行動電話聯繫，向甲○○購買2兩第二級毒品甲基安非他命。103年5月10日凌晨1時46分27秒許，甲○○委託年籍不詳綽號「光頭」不知情成年人，攜帶2兩第二級毒品甲基安非他命，前往桃園市○○區○○路0段000號後側鐵皮屋交由丙○○收訖。丙○○購入甲基安非他命之後，尚未依約償還毒品予甲○○而未遂其販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○犯行。

（五）丙○○、甲○○又另基於同上販毒犯意及互易調貨方式，於103年6月5日下午1時36分31秒起至同日晚間6時6分49秒期間、103年6月4日下午2時28分14秒起至翌日下午1時36分31秒期間，丙○○以所持0000000000號行動電話與甲○○以0000000000號行動電話聯繫，向甲○○購買6兩第二級毒品甲基安非他命。甲○○於103年6月5日下午1時36分31秒許，在新北市○○區○○○路00號2樓租屋處交付第二級毒品甲基安非他命6兩予丙○○收訖。丙○○購入甲基安非他命之後，尚未依約償還毒品予甲○○而未遂其販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○犯行。

（六）103年6月17日下午3時30分許，甲○○在新北市○○區○○○路00號2樓租屋處，基於販賣第二級毒品犯意，販賣2包共1兩第二級毒品甲基安非他命予丙○○收受；丙○○則基於販賣第一級毒品犯意，販賣2包共2錢第一級毒品海洛因予甲○○收受而互為對價相互販毒。

二、甲○○、丙○○經警實施通訊監察。103年6月17日下午4時17分許，在甲○○住所附近冠東方大樓旁查獲丙○○攜帶毒品，並扣得附表二至附表四所示之物。丙○○於販賣第一級毒品犯行未經有偵查犯罪職務機關或公務員發覺前，於警詢主動供述犯罪事實欄一（六）犯行，自首而接受裁判。

三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送、新竹市警察局第一分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

（一）按被告以外之人於審判外言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5明文規定。刑事審判上共同被告係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪 事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告而言，為被告以外之第三人，本質上仍屬證人（最高法院93年臺上字第5726號判決參照）。被告甲○○、丙○○雖同為本案被告，但公訴人援引各被告於偵查中陳述作為其餘被告犯行之證據，就各該被告而言，其餘被告之陳述無異屬於「被告以外之人」之陳述，而為證人地位之證言。因此被告甲○○、丙○○於偵查向檢察官所為陳述，原則上屬於審判外陳述，故須檢視證述內容是否有上述得為證據之情形。經查：

１、證人即共同被告甲○○於檢察官訊問，經具結所為證述，對被告丙○○而言，其性質雖屬傳聞證據，惟審酌證人甲○○自稱於犯罪事實欄一（一）至（六）所示時、地交付如各犯罪事實欄所示毒品與丙○○之人，其證詞對認定犯罪事實存否自有其必要性，且證人甲○○於偵查中，經檢察官諭知證人有具結義務及偽證處罰並命朗讀結文具結擔保證言之真實性，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且均查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據。

２、刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」惟按「至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺『具結』，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號判例已就『被害人』部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有『特信性』、『必要性』時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有『特信性』、『必要性』時，依『舉輕以明重』原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。」（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議參照）。刑事訴訟法第158條之3所謂「依法應具結而未具結者」指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3規定，而有證據能力。若檢察官或

分既非證人，即與「依法應具結」要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。然不論本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，屬於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，本質上屬於傳聞證據，如已在審判中經法院傳喚該人到庭具結作證，並經被告反對詰問，抑或符合本法第159條之5規定之情形，均得為證據（最高法院100年度台上字第4254號刑事判決參照）。經查：被告丙○○於檢察官訊問時以被告身分所為陳述，其性質對被告甲○○而言，無異為證人之證述，雖未經具結，惟參諸前述最高法院102年度第13次刑事庭會議決議意旨，若認該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異使其反而不如警詢之陳述，顯然失衡。因此，該被告以外之人於偵查中未經具結所為陳述，尚非得逕認無證據能力，其如與警詢等陳述同具有刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之「特信性」、「必要性」，依「舉輕以明重」原則，應例外認為有證據能力，始符立法本旨。則依刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，縱不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，猶得為證據，則該被告以外之人於偵查中未經具結所為陳述，若經當事人同意作為證據，本於前述決議意旨所揭示之法理暨「舉輕以明重」原則，更無不得依刑事訴訟法第159條之5規定取得證據能力之理。經查，被告丙○○於偵查中雖以被告身分陳述，而未經具結，但被告甲○○於本院準備程序就上述證人於檢察官訊問所為陳述之證據能力表示無意見，且於本案言詞辯論終結前均未聲明異議。審酌證人丙○○自稱於犯罪事實欄一（三）至（六）所示時、地自被告甲○○處取得如各犯罪事實欄所示毒品，而其於偵查中所為證述得認均出於其自由意志，並無顯不可信情形，所述對認定犯罪事實之存否又有其必要性，引用為證據，核屬適當。依前述說明及刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。

３、證人劉睿浤、陳進源於警詢之證述，對被告甲○○而言，性質雖屬傳聞證據，但警詢過程查無違法取證之瑕疵，證人2人警詢所為證述，可認出於自由意志。被告甲○○及辯護人於本院準備程序，就證人陳進源警詢證述之證據能力均表示沒有意見，且於本案言詞辯論終結前並未聲明異議。審酌證人陳進源供陳於犯罪事實欄一（二）所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命1公斤與甲○○；證人劉睿浤否認犯罪事實欄一（一）所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命1公斤與甲○○之事實；但坦承102年4月18日另案販賣第二級毒品甲基安非他命1公斤與甲○○未等事實，其等於警詢所為證述，對認定犯罪事實存否自有其必要性。依上述證言作成之情況，認以其為證據，核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。

（二）其餘憑以認定被告甲○○、丙○○犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，皆有證據能力。

二、被告甲○○、丙○○於本院審理期日對於犯罪事欄記載之各次事實經過均坦白承認；惟皆矢口否認販賣第二級、第一級毒品。被告甲○○辯稱：對於犯罪事實欄一（一）所示事實經過沒有意見，但是我沒有販賣。就犯罪事實欄一（二）部分，公訴人認為被告涉犯販賣毒品罪未遂，然而販毒罪必須要販毒者與購毒者就買賣毒品重要內容有所表示才可認著手販毒實施。公訴人未證實之後甲○○曾經與任何購毒者接洽交易，被告並未著手犯罪，且僅憑被告自白無法證明被告具有營利意圖，犯罪事實欄一（二）部分只能認定持有毒品。犯罪事實欄一（三）至（五）部分，被告自白認罪，請依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑。原審量刑違反比例原則，原審認定被告甲○○販賣第二級毒品罪未遂部分，未適用未遂及毒品危害防制條例第17條減刑，量刑過重等語。被告丙○○辯稱：就事實不爭執，但法律適用上，原審認定丙○○和甲○○彼此達成同種類、同數量返還的約定，而甲○○雖已將毒品交付丙○○，但丙○○在返還毒品前，應認未達著手程度。犯罪事實欄一（三）至（五）行為，被告丙○○主觀上是要一次拿足一次返還甲○○，應屬接續犯，僅成立轉讓毒品罪一罪。被告丙○○犯罪對象只有1人，犯罪情節並不重大，請從輕量刑等語。

三、認定犯罪事實所憑證據及理由：

（一）犯罪事實欄一（一）部分：

１、被告甲○○於本院審理期日坦承以90萬元價格於102年4月16日向劉睿浤購入第二級毒品甲基安非他命1公斤，先於同日支付現金50萬元，嗣後委由乙○○將餘款40萬元攜至桃園高鐵站交付予劉睿浤所委託年籍不詳女子收訖等事實（見偵13219號卷一第33、147，偵13219號卷二第54至55頁，原審卷一第42頁反面、77頁反面、163頁反面，原審卷二第61頁，本院106年3月16日審理筆錄第24頁）。依附表五所示被告甲○○所持0000000000、0000000000、0000000000號行動電話於102年4月17日之通訊監察內容（見偵13219卷一第42至43頁）足認被告甲○○確實於收受毒品之翌日即102年4月17日，原擬匯款40萬元，因逾匯款時間而委由他人前往桃園高鐵站當面交款之事實，與被告甲○○供述之情節相符。足以佐證被告甲○○之自白為真實，可以採信。

２、依被告甲○○所述，102年4月17日委請乙○○付款取貨，並就如何約定見面付款等細節事項，由乙○○與劉睿浤直接聯繫，而未顯現於通訊監察對象即被告甲○○之通聯紀錄，核與常情無違；況且被告甲○○於102年4月17日下午1時8分3秒之通話紀錄，明確向通話對象「某男」表示：「我等一下要40幾萬給別人，要去銀行，3點半就沒辦法了啊」等語，所述該日下午3點半之前，需交付約40萬元之情節及金額40萬元，與被告甲○○所供於102年4月16日向劉睿浤購買第二級毒品甲基安非他命，將於102年4月17日交付餘款40萬元之事實吻合。且該對話是被告處於一般情況下與無關之第三人的自然對話，印證被告甲○○供述於102年4月16日向劉睿浤購買第二級毒品甲基安非他命，餘款於翌（17）日交付等自白與事實相符，可以採信。

３、被告甲○○於警詢供稱：「（警問：本隊提示通訊監察譯文編號8，此通聯內容是否就是你於102年4月16日向劉睿浤購買1公斤甲基安非他命及102年4月17日你叫乙○○送要支付給劉睿浤購買毒品的尾款？）是。102年4月17日晚間7時40分16秒我與乙○○通聯內容（你跟他講明天（18日）早上就要過來了喔）是表示我叫乙○○跟劉睿浤說明天（18日）要早一點將甲基安非他命毒品送上來給我。102年4月17日晚間8時17分32秒我與行動電話0000000000之男子通聯內容【A：你叫你朋友明天可不可以早一點來】是表示我叫他跟劉睿浤說明天早一點將甲基安非他命毒品送上來給我。」與證人劉睿浤關於4月18日毒品交易的供述相符(見偵13219卷一第30頁反面)。被告甲○○與劉睿浤於102年4月18日的毒品交易行為固然與本案無關；但由上述通訊監察所得內容連貫觀察，足以證明被告甲○○關於102年4月16日、17日本案及同年月18日另案之購毒行為過程的供述一致，具有可信性。

４、證人劉睿浤固然證述所持用與甲○○聯繫之行動電話是0000000000號，而附表五通訊監察並無甲○○於102年4月17日與證人劉睿浤之通聯。被告甲○○於警詢也供稱附表五編號7至9所示通訊監察內容是甲○○告知丙○○，劉睿浤將另於102年4月18日送交另一批甲基安非他命北上、甲○○與乙○○及「阿霖」聯繫，請渠等轉告劉睿浤於102年4月18日上午需早一點將甲基安非他命送到，既與本案102年4月16日被告甲○○向劉睿浤購買甲基安非他命之犯罪事實無關，自無從以此部分通訊監察內容否定附表五編號1至6監察所得事實，而為被告甲○○有利認定。

５、依被告甲○○供述，參照通訊監察所得，顯示被告甲○○與證人劉睿浤之毒品交應有2次，一即本案之102年4月16日；二為與本案無關之102年4月18日。原審同此認定(見原判決第24頁第16至20行）。證人劉睿浤於102年4月18日㩗帶1公斤甲基安非他命前往被告甲○○住處交貨途中，即遭警查獲，因而坦承此部分犯行；但卻否認另一次，102年4月16日販賣甲基安非他命予被告甲○○之事實，符合被追訴者避重就輕，視偵查機關提出之證據程度而決定坦承與否的心理，尤其是販毒重罪；況且，證人劉睿浤認為是被告甲○○報警，以致於劉睿浤於102年4月18日遭警查獲（見偵13219卷一第186頁）。販毒者劉睿浤否認人贓俱獲之外的另一次（102年4月16日）本案販毒行為，合於常情。而販毒案件並非販毒者否認販毒，購毒者的行為即應認定不存在。被告甲○○於102年4月16日向劉睿浤購入1公斤甲基安非他命之事實，已經證據證實如上所述。證人劉睿浤此部分否認販毒之供述，不足為被告甲○○有利認定。

６、認定犯罪事實應依卷內所有證據綜合判斷。各項證據並非均需達於足以證明全部犯罪事實之程度，才得以採為證據。通訊監察所得屬於偵查所得，用以證明訴追犯行證據之一，而證明犯罪的證據並非均存在或必需具備通訊監察結果，原判決以通訊監察所得編號8，並無被告甲○○於102年4月16日之通話內容而為被告甲○○有利認定，應有誤會。

７、原審以證人即販毒者劉睿浤於警詢供稱：…，用於跟綽號大胖及阿賢所持0000000000號聯絡…（同上偵卷一第30頁反面），所稱的0000000000號行動電話號碼並非通訊監察中被告甲○○受監察的電話號碼為由，引用為否定犯罪事實欄一之起訴事實的證據；惟查，姑且不論劉睿浤與被告甲○○相互聯繫的行動電話號碼為何，已足以顯示劉睿浤與被告甲○○的確有聯絡，並且因被告甲○○而與劉睿浤聯絡之人除劉睿浤所供「大胖及阿賢」外，甚至還有乙○○，則0000000000號行動電話既存在3位持用人的可能性，而由102年4月18日劉睿浤的確為趕赴交付與本案無關，被告甲○○另欲購買的1公斤甲基安非他命，於前往被告甲○○住處途中為警查獲，可證被告甲○○與販毒者劉睿浤的確有聯絡。原判決第28頁第1至3行，以非監察範圍之電話號碼而為被告甲○○犯罪事實欄一（一）犯行之有利認定，甚至據以否定劉睿浤所坦承102年4月18日的販毒事實（同上偵卷一第30頁反面、185至186頁），將各項證據切割判斷，也有誤會。

８、證人乙○○雖經傳拘無著，然被告甲○○自警詢至本院辯論終結日，均不爭執向劉睿浤購買甲基安非他命1公斤之事實（辯論終結之後，另於106年3月31日具狀否認向劉睿浤購買毒品，見本院卷第442頁），且證據已足以認定被告甲○○確實收受購自劉睿浤之第二級毒品甲基安非他命1公斤，甲○○已支付部分價款現金50萬元，另委由他人交付餘款40萬元，而全額付清購毒款90萬元之犯罪構成要件事實。則餘款是由何人受託交付，並非必要之點，並不影響被告甲○○此部分犯行認定，無再行調查必要。

（二）犯罪事實欄一（二）部分：被告甲○○對於犯罪事實一（二）向陳進源購入毒品之事實，於警詢以迄本院審理均坦白承認，核與證人陳進源證述：「（本隊提示通訊監察譯文編號3，請你說明通聯譯文內容為何？）行動電話0000000000號是一位綽號老兄的男子使用的電話。102年6月22日下午4時15分57秒、4時49分24秒及晚間8時9分17秒，此3通通聯是我打電話跟甲○○0000000000號行動電話聯絡說我要帶1公斤的毒品上去賣給他。102年6月23日下午2時51分27秒，此通聯是老兄問我說毒品甲○○要不要，我回答老兄說甲○○要這一批毒品，我並跟老兄說晚上9點才有辦法向甲○○收到錢送回南部給老兄。102年6月23日晚間8時54分11秒，24日凌晨1時42分43秒、1時45分21秒、上午6時44分22秒，這4通通聯內容是我拿1公斤甲基安非他命去給甲○○，售價是97萬，但甲○○只先支付了我50萬，說剩餘的47萬會再匯下來給我，所以我就開車返回南部，老兄途中打電話來問我毒品交易進行得怎樣，我跟他說甲○○買毒品的錢先給我50萬了，剩下的錢會再匯下來給我，但老兄很生氣我這樣子做，所以我才會回到南部後又馬上聯絡甲○○，說我馬上又要過來跟他收賣毒品剩下的47萬尾款，此次毒品交易我是以1公斤甲基安非他命97萬的價格賣給甲○○，此次毒品交易完成後，我的報酬是老兄付給我3萬5千元作為此次毒品交易的報酬。」等語相符（偵13219卷一第44至47頁）並有被告甲○○所持0000000000號、0000000000號行動電話與證人陳進源持用之0000000000號行動電話通訊監察內容可憑（見偵13219號卷一第50頁反面、51頁），可以認定。

（三）犯罪事實欄一（三）至（六）部分：被告甲○○、丙○○對於此部分交付、取得毒品之事實均坦白承認，並有被告甲○○所持0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話與被告丙○○以0000000000號行動電話通訊監察內容（偵13219號卷一第22、23、25、27頁）、扣案被告甲○○販賣予丙○○之第二級毒品甲基安非他命2包（米黃色結晶塊，淨重49.2640公克，取樣0.2522公克，餘重49.0118公克，檢驗甲基安非他命成分，純度為94.1％，純質淨重46.3574公克）、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、被告丙○○售予甲○○之第一級毒品海洛因2包（其中1包為碎塊狀，驗餘淨重3.60公克，純度48.30％，純質淨重1.75公克；另1包為粉末狀，驗餘淨重0.99公克，純度39.46％，純質淨重0.40公克）暨法務部調查局濫用藥物實驗室103年7月23日調科壹字第00000000000號鑑定書可憑，足認被告2人任意性自白與事實相符，可以採信。

（四）所謂販賣其內涵具有營利之意。販賣罪類型：(1)意圖營利而販入；(2)意圖營利而販入並賣出；(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出。著手意指實行犯意尚未達於犯罪既遂程度而言。意圖營利而販入即屬前述(1)、(2)販賣罪之著手。其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價或實行其他犯意內行為，為其犯罪著手。而販賣行為完成與否，依憑標的物是否交付作為既、未遂判定標準。毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的既在於販賣，不論出於原始持有之目的或初非以營利之目的持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均符合意圖販賣而持有毒品罪要件，且與販賣罪具有法條競合關係，而擇販賣罪處罰。意圖販賣而持有犯行僅不另論罪而已，並非不處罰；意即意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣罪未遂，併與意圖販賣而持有罪法條競合，從販賣罪未遂處斷。已屬實務上統一之見解（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠、101年度台上字第5762、5830號、102年度台上字第39號判決參照）。販賣行為基於禁止管制物品擴散、流通之規範立場，以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂區別標準。至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。最高法院99年度台上字第4958號判決參照。而販毒屬於違法行為，非可公然實行，且有其獨特販售路線及管道，無公定價格，並可任意增減分裝之數量，每次買賣之價量可能隨時依市場貨源供需情形、交易雙方關係深淺、資力、對行情認知、可能風險評估、查緝是否緊嚴及購毒者被查獲時供述販毒者之可能性風險評估等種種事由而異其標準。故販毒之利得實非固定；然縱使販毒之人從價差、量差或質差牟利方式雖異，其意圖營利非法販毒行為仍屬同一。「互相調貨（毒品）」日後等量毒品返還，依前述意圖營利，交付毒品予對方即構成販毒罪既遂；販入而尚未賣出者，應論以販賣罪未遂，並參考民法第398條「互易」、第334條第1項「抵銷」及第347條「有償契約」準用「買賣契約」規定之一致見解，被告甲○○2次大量購入各1「公斤」甲基安非命，坦承：「我自己要的毒品是要拿來賣的」、「丙○○沒有當場支付我錢，之後才會跟我算」、「我都是幫人家調毒品，交易如果成功人家會給我一點點施用，作為我的報酬」等語（見偵13219號卷一第34頁反面至35頁、147至148頁，偵13219號卷二第55頁，原審卷一第43頁）；而被告丙○○在短短未逾2個月期間，先後向被告甲○○購得1兩、2兩、6兩、1兩，共高達10兩之毒品，其量之多顯非彼此互通有無僅供一己施用之量，且既需償還，雖沒有當場支付價錢，之後會再算錢（同上偵卷一第34頁反面至35頁）即非無償。而毒品交易價格、質量甚至純度，每有不同，等量不等同等價，縱使日後被告丙○○償還等量毒品，彼此在價格、品質均存有獲利可能；況且被告甲○○坦承實行販毒可獲得部分毒品施用之報酬。被告2人辯稱相互調取毒品無營利意圖，並無被告等接洽販毒交易對象之證據，應無販毒著手，僅成立轉讓、持有毒品犯行等語，均無可採信。

（五）綜合被告2人之自白、證人劉睿浤、陳進源之供述、通訊監察內容及扣案物等證據，事證明確，被告等犯行均可認定，應予依法論科。

四、論罪：

（一）核被告甲○○，就犯罪事實欄一（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品罪未遂；犯罪事實欄一（三）至（五）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；犯罪事實欄一（六）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。依現有卷證，被告甲○○於犯罪事實欄一（四）販毒過程中利用綽號「光頭」成年人交付毒品，檢察官並未舉證「光頭」知情共同參與，應為有利認定屬於不知情間接正犯。同理，檢察官也未證舉犯罪事實欄一（一）於被告甲○○與劉睿浤毒品交易完成之後，為被告甲○○交付尾款之案外人乙○○於販毒交易過程中知情，尚難論以共同正犯。而乙○○所為客觀上屬於販毒行為完成後之事實行為，也無間接正犯可言。

（二）核被告丙○○，就犯罪事實欄一（三）至（五）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品罪未遂；就犯罪事實欄一（六）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。

（三）被告甲○○、丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因而持有各項毒品，各次持有毒品之低度行為吸收於販賣之高度犯行，均不另論罪。

（四）檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判採彈劾主義；意即不告不理原則。法院對於被告之行為，應受審判之範圍是指起訴書記載之被告「犯罪事實」，並不受起訴法條拘束。起訴書犯罪事實欄一（三）至（五）記載被告甲○○均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪既遂；被告丙○○均涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品罪未遂罪嫌，雖經檢察官於原審以103年度蒞字第17429號補充理由書更正所犯法條，認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項幫助他人販賣第二級毒品罪未遂；被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品罪未遂，均屬提供法院參考，促請注意，並不影響上述事實認定、法律適用，並無變更起訴法條問題。

（五）被告甲○○、丙○○所犯各罪，均犯意各別，行為互異，皆應分論併罰。被告丙○○就犯罪事實欄一（三）至（五）犯行之行為次數認定，辯稱主觀上是要一次拿足一次償還，應屬接續犯，僅成立一罪等語；然接續犯是以一個犯罪行為接續進行而侵害同一法益，其各個動作，組成一個犯罪，各動作並不具獨立性；而被告甲○○、丙○○上述各次販毒行為，每次均重新聯繫並商談數量及交易地點，之後再分別交付毒品，顯然被告等各次販毒行為犯意個別，時空上明顯有區隔，自屬各別獨立的販毒行為，並不符一個反覆、延續性的行為觀念，不具有接續犯關係。被告丙○○關於接續犯一罪之辯解，不足採信。

（六）被告甲○○、丙○○均曾因違反毒品危害防制條例案件，各判處有期徒刑3月確定，分別於102年3月26日、102年7月22日執行完畢，皆有本院被告前案紀錄表可憑，5年內故意再犯有期徒刑以上各罪，均累犯，除法定刑死刑(販賣第一級毒品）無期徒刑部分外，均依法加重刑罰。

（七）被告甲○○於犯罪事實欄一（一）（二）；丙○○於犯罪事實欄一（三）至（五）各犯行，雖均已著手於販賣第二級毒品之販入行為，但均尚未售出，各犯行尚屬未遂，均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

（八）毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂「自白」實務上有認：「乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用。」（最高法院101年度台上字第3332號、103年度台上字第3820號判決參照）也有認為：「所謂自白在學理上有所謂『狹義自白』與『廣義自白』二種概念，刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。鑑於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此實體法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之狹義自白外，尚包括經法院採為論罪依據之狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事；被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立」（最高法院101年度台上字第473號、102年度台上字第3626號判決參照），尚無定論。而被告甲○○、丙○○於偵查、審理中對於雙方交付、收受毒品之事實均坦白承認，僅爭執所為並非販毒而是轉讓毒品行為，參酌刑法第2條立法精神為有利認定被告甲○○、丙○○於偵查及審判中均已自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，除犯罪事實欄一（六）之罪減輕其刑外，其餘各罪遞減輕其刑。

（九）毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲」意指被告供出毒品來源相關資訊，使有調查或偵查犯罪職權之公務員因而發動調查或偵查進而破獲（最高法院99年度台上字第5483號、99年度台上字第5293號判決參照）。經查，證人劉睿浤、陳進源固各曾因102年4月18日、102年8月28日分別販賣第二級毒品予被告甲○○，而經判處罪刑確定，有原審102年度訴字第651號、本院102年度上訴字第3175號、最高法院103年度台上字第1572號刑事判決書；原審103年度訴字第51號、本院103年上訴字第1337號刑事判決書可憑；然上述各判決之犯罪事實均與被告甲○○本案犯罪事實欄一（一）（二）犯行無關，且本案是因被告甲○○、丙○○已經警實施通訊監察，並於103年6月17日對甲○○、丙○○執行搜索而查獲，並無供出毒品來源因而查獲之事實，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定適用餘地。

（十）被告丙○○為警查獲之後，於犯罪事實欄一（六）犯行未經有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺前，於警詢主動供述並接受裁判，依刑法第62條前段規定，就此部分遞減其刑。

（十一）刑法第59條賦予法院裁量權，使法院就個案量刑能斟酌至當。其適用要件必須犯罪情狀「顯」可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，始得酌量減輕其刑；意即須實行犯罪另有特殊的原因與環境，客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重，才有適用。例如觸犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，法定本刑「死刑或無期徒刑」，不問販毒數量、純度、價錢、次數、期間及是否共犯等不一情節，也未考量同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，造成的社會危害程度也有差異，且若依其情狀處以有期徒刑足以懲儆，並可達防衛社會目的，而必得一體適用死刑或無期徒刑，即有宣告法定最低刑度無期徒刑猶嫌過重的可能。於此自當依客觀犯行與主觀惡性加以考量，而有適用刑法第59條規定酌量減輕其刑餘地。而販賣第二級毒品犯行法定本刑「7年以上有期徒刑」與不具量刑審酌餘地的販賣第一級毒品罪的法律效果「死刑或無期徒刑」自屬有別。經查：

１、被告丙○○實行犯罪事實欄一（六）販賣第一級毒品海洛因犯行，數量有限，依其犯行情節，惡性尚非重大不赦，因一時貪念，致罹法定刑死刑或無期徒刑重典之販賣第一級毒品海洛因重罪，固然應受刑罰制裁，但上述犯行縱依自白、自首減刑規定減輕刑罰之後，最低本刑仍屬重刑，依現有證據既未能證明被告丙○○屬於大量走私進口或長期販賣第一級毒品之大盤毒販，故就上述販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條規定再遞減輕其刑。

２、被告甲○○所為犯罪事實欄一（一）（二）販賣第二級毒品未遂犯行、犯罪事實欄一（三）至（六）販賣第二級毒品犯行，數量之多，高達2公斤又10兩，價格幾達200萬元，擴散甲基安非他命的毒害效果，既不存在何等特殊原因或環境，且客觀上不足以引起一般人同情；況且被告自白販賣第二級毒品罪，皆已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，更無科以最低度刑仍嫌過重情狀。而被告甲○○坦承犯行等情，核屬刑法第57條關於犯後態度科刑審酌事由，不應與刑法第59條犯罪情狀是否顯可憫恕，混為一談。

五、撤銷改判及科刑審酌事項：

（一）原審為被告科刑判決諭知，固非無見。惟查：１、犯罪事實欄一（一）部分原審採信被告甲○○辯解而諭知無罪，應有誤會；２、犯罪事實欄一（三）至（六）被告甲○○基於營利意圖，交付毒品予丙○○應構成販毒罪既遂。被告丙○○販入毒品而尚未賣出應論以販賣罪未遂。原判決認定均成立轉讓毒品罪，也有誤會；３、原審判決後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收規定已經修正，並自105年7月1日施行，原審未及審酌。檢察官、被告上訴雖分別請求從重、從輕量刑，因被告2人犯行所應適用法條應予變更，量刑基礎已有不同暨基於如上事由，原判決應予撤銷改判。

（二）爰審酌被告2人明知毒品對人體身心健康戕害深重，仍以身試法，被告甲○○販毒數量之多，達2公斤又10兩，價額數百萬元，實屬販毒實務案例中極少數鉅額大量毒品，數百萬元價額案件，對社會風氣、治安造成極大負面影響及潛藏犯罪風險，惡性非輕。被告丙○○販毒數量也多達10兩有餘，並非微少。被告2人販毒數量之多皆以斤、兩計算，顯然有別於施用毒品者互通有無零點幾公克之販毒行為；惟念犯後雖均矢口否認販毒罪名，但皆尚能坦承犯罪事實，參酌被告2人販毒之種類、金額、一再實行之次數、動機、目的、手段及被告甲○○未列計毒品價額之量刑資訊系統查詢結果等一切情狀，分別量處如附表六、七所示之刑，並各定其應執行之刑如主文所示。

（三）關於沒收：

１、行為後，刑法關於沒收規定已於105年7月1日修正施行。第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」關於沒收之法律適用尚無新舊法比較問題。新法施行後，應一律適用新法相關規定。

２、刑法第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」參照增訂之中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」優先適用刑法原則。其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」原則。

３、毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收規定，並於105年7月1日修正施行。第18條規定之沒收對象原為：「不問屬於犯人與否」，範圍較刑法沒收章廣，且犯罪工具「應」沒收。該條第1項前段修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之。」第19條第1項原規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」並考量刑法沒收章已無抵償規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方法，故刪除第1項後段「全部或一部不能沒收」之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。

４、刑法增訂第38條第4項規定：「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第38條之2第2項過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」經查：

（１）未扣案附表一編號一至四所示行動電話（含SIM卡），各屬被告甲○○用於犯罪事實欄一（二）至（五）所示時、地分別與陳進源、丙○○聯繫各次販賣第二級毒品犯行所用之物，宣告沒收並無修正後刑法第38條之2第2項規定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。

（２）扣案附表二所示0000000000號行動電話（含SIM卡1枚），屬被告丙○○用於犯罪事實欄一（三）至（五）所示時、地，與甲○○聯繫各次販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，宣告沒收並無上述修正後刑法第38條之2第2項規定情形，依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

（３）扣案附表三編號一所示驗餘第二級毒品甲基安非他命2包（淨重49.2640公克，取樣0.2522公克，餘重49.0118公克，純度為94.1％，純質淨重46.3574公克）屬被告甲○○於犯罪事實欄一（六）已經販賣予丙○○之毒品，與盛裝上述毒品所用附表三編號二，含第二級毒品甲基安非他命晶體殘留而無法完全析離，包裝袋2個，應整體視為第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。

(４） 扣案附表四編號一驗餘第一級毒品海洛因2包（其中1包為碎塊狀，驗餘淨重3.60公克，純度48.30％，純質淨重1.75公克；另1包為粉末狀，驗餘淨重0.99公克，純度39.46％，純質淨重0.40公克）屬被告丙○○於犯罪事實欄一（六）販賣予甲○○收受之毒品，與盛裝上述毒品所用，附表四編號二，含海洛因粉末殘留而無法完全析離，包裝袋2個，應整體視為第一級毒品，宣告沒收銷燬

（５）起訴書犯罪事實欄所示其餘扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、現金10萬元、行動電話及門號SIM卡等物，檢察官並未舉證與本案具有關聯性，均不予宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，修正後刑法第11條、第2條第1項、第2項、第25條、第38條第4項、第40條之2第1項、第47條第1項、第59條、第62條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官李海龍到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 張惠立

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。