臺灣桃園地方法院102年度訴字第651號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　102年度訴字第651號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

劉睿浤

選任辯護人

陳亮佑律師

　　　　　　彭永志律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第9332號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉睿浤明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣，於民國102 年4 月18日下午1 時許前之某時，知悉某真實姓名年籍不詳綽號「阿賢」之成年男子欲購買大量甲基安非他命，而與「阿賢」談妥可出售甲基安非他命後，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於102 年4月18日下午1 時許，在高雄市中正路高架橋下，向某真實姓名年籍不詳綽號「大頭」之成年男子，以新臺幣（下同）105 萬元之代價，販入甲基安非他命1 包（驗前毛重1006.38公克，鑑驗用罄0.16公克，驗餘毛重1006.22 公克，推估驗前純質淨重約990.91公克）而著手，並與「大頭」議定待其順利售出上開甲基安非他命後再行交付價金。嗣劉睿浤搭乘臺灣高速鐵路列車自高雄左營站前往桃園青埔站，欲以至少110 萬元之代價販售前揭甲基安非他命予「阿賢」，以從中獲取至少5 萬元之利益。惟經警掌握線報，於同日下午3 時45分許，在臺灣高速鐵路桃園青埔站第2 號出口前查獲劉睿浤，劉睿浤販賣第二級毒品行為因而未遂，並為警當場扣得前開甲基安非他命1 包；劉睿浤所有供包裝前開甲基安非他命所用之外包裝紙袋1 只、供與「大頭」聯絡使用之搭配門號0000000000號行動電話1 支（SAMSUNG 牌，含SIM 卡1 張）、與「阿賢」聯絡使用之搭配門號0000000000號行動電話1 支（SAMSUNG 牌，含SIM 卡1 張）；非供販毒所用之臺灣高速鐵路車票票根2 張及分裝袋1 包等物。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局及新竹市政府警察局第一分局偵查後起訴。

理由

一、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分亦均不爭執證據能力【見102 年度訴字第651 號卷（下稱本院卷）第28頁至第29頁】，是堪認均有證據能力。

二、上開事實，業據被告劉睿浤於偵查及本院審理中坦承不諱【見102 年度偵字第9332號卷（下稱偵字卷）第36頁至第38頁、第68頁背面至第69頁、第80頁至第81頁；本院卷第28頁背面、第54頁、第68頁背面至第69頁】，核與證人即查獲員警魏彥鼎於本院審理時之結證內容大致相符（見本院卷第64頁至第65頁背面），復有新竹市警察局第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第18頁至第21頁）、海巡署新竹機動查緝隊刑事案件照片10張（見偵卷第23頁至第27頁）、內政部警政署刑事警察局102 年5 月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第89頁）等在卷及前揭扣案物可稽，足徵被告上開出於任意性之自白核與事實相符，應屬可信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按最高法院25年非字第123 號判例：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」係沿用失效之禁烟法所為之論述，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，判例不合時宜，業經最高法院101年度第6 、7 、9 、10次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之67年台上字第2500號、68年台上字第606 號、69年台上字第1675號等判例，66年度第一次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經最高法院刑事庭會議決議不再援用、供參考）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1) 意圖營利而販入，(2) 意圖營利而販入並賣出，(3) 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1) 、(2)販賣罪之著手，其中(3) 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8 月2 日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸，最高法院101 年度台上字第5762號判決闡釋甚明。

㈡查被告劉睿浤於102 年4 月18日下午1 時許，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意向「大頭」販入甲基安非他命1 包，欲攜往桃園販賣予「阿賢」，其販賣毒品之行為即已著手，但嗣後販賣並未成功，即為警查獲，其販賣行為僅止於未遂程度，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。其於查獲前持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢又被告前揭毒品尚未賣出，其販賣毒品犯行仍屬未遂，應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。復被告於偵查及本院審理中均自白犯行，亦應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並遞減之。

㈣又辯護人雖為被告辯護稱被告於偵查中已供出毒品來源係綽號「大頭」之成年男子，並提供「大頭」所使用行動電話門號0000000000號供警方調查，被告應符合毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之規定等語。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項「供出毒品來源，『因而』查獲其他正犯或共犯者」，係指偵查機關因被告之供述而得查獲其他正犯或共犯，兩者具有因果關係，若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告雖供出毒品來源，但警方或偵查犯罪機關並非因其供述而破獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院100 年度台上字第1176號、100 年度台上字第746 號、100 年度台上字第733 號、100 年度台上字第548 號、100 年度台上字第451 號判決意旨均可資參照）。查被告雖於警詢時供稱毒品來源係「大頭」，惟經本院函詢行政院海岸巡防署海岸巡防總隊北部地區巡防局是否因被告之供述因而查獲綽號「大頭」之男子，經該局函覆稱：「本隊依劉○○之供述查無綽號『大頭』之男子」等語，有該局102 年8 月6 日新竹機字第0000000000號函在卷可參（見本院卷第34頁），且證人魏彥鼎於本院審理時亦結證稱：本隊在通訊監察被告所稱「阿月」之男子時，「阿月」就是「阿賢」，發現被告疑似由南部地區攜帶大量毒品販賣給「阿月」，故才會在102 年4 月18日在桃園高鐵青埔站埋伏，伺機對被告為查緝行動，警詢時被告雖提到行動電話門號0000000000號是「大頭」所使用的電話，但查緝結果持用該門號之人特徵與被告所述不符，且交付毒品予被告之人已經被其所屬之海巡署新竹機動查緝隊移送桃園地檢署偵辦，查獲該名男子是因為通訊監察「阿賢」才查獲，非因被告之供述等語（見本院卷第64頁至第65頁背面），是以員警查獲「大頭」既與被告之供述無關，揆諸上開規定及說明，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定適用之餘地（惟本院認此部分應可作為對被告犯後態度良好之評價，詳後述）。

㈤爰審酌被告忽視國家對販賣毒品行為所設刑罰，鋌而走險販賣甲基安非他命，且欲販賣之毒品數量甚鉅，此舉不僅戕害他人之身體健康，且對社會治安有潛在之負面影響，實屬不該，所幸未及賣出即為員警查獲，且被告犯後猶能坦承犯行，並供稱毒品來源（惟並未據此查獲「大頭」，已如上述），態度良好，兼衡酌被告之生活狀況勉持、高中畢業之智識程度、品行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈥沒收部分：按依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。次按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項定有明文，且此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1 項第2 、3 款、第3 項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。

1.經查，扣案之白色晶體1 包，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗前毛重1006.38 公克，鑑驗用罄0.16公克，驗餘毛重1006.22 公克），有該局102 年5 月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可按，就該甲基安非他命1 包，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬。另鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留等情，此有法務部調查局93年11月16日調科壹字第00000000000 號函可資參照，足認前開包裝袋未與毒品完全析離，就該毒品與包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄之甲基安非他命（0.16公克），既已滅失不復存在，爰不另為沒收銷燬之諭知。

2.另扣案包裝前開毒品所用之外包裝紙袋1 只、搭配門號0000000000號行動電話1 支（SAMSUNG 牌，含SIM 卡1 張）、搭配門號0000000000號行動電話1 支（SAMSUNG 牌，含SIM 卡1 張）等物，均為被告所有，而紙袋係前開毒品之外包裝、門號0000000000號行動電話係用以與「大頭」聯絡交易毒品、門號0000000000號行動電話係用以與「阿賢」聯絡交易毒品所用，業據被告坦認在卷（見本院卷第9 頁、第66頁背面），依前揭規定及說明，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。

3.至其餘扣案之臺灣高速鐵路車票票根2 張，雖係被告搭乘高速鐵路列車所用，惟於使用後，僅為單純之消費憑證，並未具備一般物品之性能效用；分裝袋1 包雖為被告所有，惟被告辯稱該分裝袋係因其從事古董買賣，為分裝玉石所用等語，均難認與被告犯本件之罪有何關聯，爰不諭知沒收。

四、不另為無罪諭知部分：

㈠除本院上述認定被告劉睿浤有罪之部分外，公訴意旨另以被告於前揭時、地向「大頭」販入第二級毒品甲基安非他命1包後，基於運輸之犯意，自高雄左營區運輸至桃園欲販售予「阿賢」，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪嫌等語。

㈡惟按毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，於國內甲地販入後，所從事於運送至國內乙地出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，仍僅成立販賣毒品之罪（最高法院24年上字第1673號判例、97年度台上字第1249號判決意旨參照）。故所謂運輸毒品，係指本於運輸之意思而轉運輸送毒品而言，若係基於意圖營利販賣毒品之犯意，而將毒品攜帶至買方處所，以便交付，參酌前揭判例、判決意旨，該攜帶毒品之行為，能否另論以運輸毒品罪，即有研求餘地，否則單純為販賣（或轉讓、施用等）目的所為之攜帶（或搬運）毒品行為，豈不均應另論以運輸毒品罪，應與法律意旨不符（最高法院100 年度台上字第6526號判決參照）。

㈢本件被告既係為出售甲基安非他命予「阿賢」而向「大頭」販入甲基安非他命1 包，其於販入時即已為販賣第二級毒品之著手，其自高雄攜帶毒品至桃園而為警查獲，無非係為遂行販賣之目的，其主觀上無搬運輸送毒品之犯意，至為明顯。而被告販賣第二級毒品未遂部分，業經本院論處罪刑如前，揆諸前揭判例及判決意旨，自不能再論以運輸第二級毒品之罪，惟公訴人認此部分與前揭有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。