最高法院一○○年度台上字第一一七六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第一一七六號

上訴人

賴治均

選任辯護人

陳呈雲律師

上訴人

湯瑞玉

選任辯護人

張績寶律師

上訴人

余俊毅

選任辯護人

曾慶崇律師

上訴人

楊國勝

　　　　　　徐志偉

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十二月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字第二六九三、二七八三號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十五年度偵字第二二四四、二五一九、二五七九號、少連偵字第二、九、一０、一一、一三號，追加起訴案號：同檢察署九十六年度偵字第四三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、賴治均、湯瑞玉、余俊毅、楊國勝、徐志偉販賣第三級毒品部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人賴治均、湯瑞玉、余俊毅、楊國勝、徐志偉（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」

）販賣第三級毒品部分之科刑判決，改判仍分別論處賴治均成年人與少年共同連續販賣第三級毒品罪刑〔即原判決附表四（下稱「附表四」）編號１至３、５部分。累犯，處有期徒刑六年二月，並為相關從刑之宣告。至賴治均違反著作權法（即原判決事實欄六）部分，另經原判決維持第一審之科刑判決，駁回賴治均就該部分之第二審上訴確定。賴治均被訴毀損部分，業經第一審判決公訴不受理確定〕；湯瑞玉成年人與少年共同連續販賣第三級毒品罪刑（即附表四編號１至３、５部分。處有期徒刑六年，並為相關從刑之宣告）；余俊毅連續販賣第三級毒品罪刑（即附表四編號４部分。累犯，處有期徒刑七年，並為相關從刑之宣告）；楊國勝成年人與少年共同連續販賣第三級毒品罪刑〔即附表四編號５部分。處有期徒刑六年二月，並為相關從刑之宣告。至楊國勝違反著作權法（即原判決事實欄六）部分，另經原判決維持第一審之科刑判決，駁回楊國勝就該部分之第二審上訴確定。楊國勝被訴毀損部分，業經第一審判決公訴不受理確定〕；徐志偉共同連續販賣第三級毒品罪刑〔即附表四編號５部分。處有期徒刑五年六月，並為相關從刑之宣告。至徐志偉違反著作權法（即原判決事實欄六）部分，另經原判決維持第一審之科刑判決，駁回徐志偉就該部分之第二審上訴確定。徐志偉被訴毀損部分，業經第一審判決公訴不受理確定〕，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於上訴人等販賣第三級毒品部分並無違背法令之情形。賴治均之上訴意旨略稱：㈠賴治均與楊國勝販入第三級毒品Ｋ他命後，並無出售之行為。賴治均於警詢及偵查中承認有附表四編號１至３、５等犯行，係為圖得檢察官准予交保而做不實之供述。㈡湯浩軒、湯瑞玉、徐豐順、劉○○（行為時係十四歲以上未滿十八歲之少年，真實名字詳卷）於警詢及偵查中，以及吳○○（行為時係未滿十八歲之人，真實名字詳卷）於警詢中固均證稱：賴治均有與楊國勝共同販賣Ｋ他命等語，但是否可採，仍不無疑問。況且，楊國勝於原審行交互詰問時證稱：民國九十五年一月底至同年四月初，彼未與賴治均共同出資買入Ｋ他命等情。原判決猶認定賴治均參與楊國勝之販賣Ｋ他命犯行而予論罪科刑，有判決不適用法則或適用不當之違法。㈢秘密證人A1、A2、A3、A4、A5、A6（真實姓名及年籍資料均詳卷）於警詢及偵查中之證詞，僅能證明賴治均有違反著作權法，並無法證明賴治均有販賣Ｋ他命之犯罪事實；原判決猶認定賴治均有販賣Ｋ他命，係屬錯誤。湯瑞玉之上訴意旨略稱：㈠湯瑞玉及其選任辯護人於原審已抗辯稱，湯瑞玉之警詢供述並非出於自由意志，且警詢筆錄之記載與湯瑞玉實際供述內容不符。又原審勘驗警詢時之錄音光碟後，發現並無湯瑞玉於九十五年四月二十二日之警詢錄音內容；則湯瑞玉之警詢筆錄欠缺錄音佐證，應無證據能力。原判決未說明何以湯瑞玉之警詢筆錄具有證據能力之理由，即將之採為認定湯瑞玉有罪之證據，有判決理由不備之違法。

㈡原判決事實欄五㈠載稱：湯瑞玉於「附表三」所示之時、地，連續販賣Ｋ他命予孫仁鴻等人；然「附表三」並未記載湯瑞玉有何販賣Ｋ他命犯行。原判決此部分有判決理由矛盾之違法。㈢孫仁鴻自警詢至偵審中均稱：綽號「阿均」之賴治均於九十五年二月間賣給彼之Ｋ他命係一包八百元（新台幣；下同）等語。附表四編號１，就賴治均、湯瑞玉於「九十五年二月二十八日」販賣Ｋ他命予孫仁鴻部分，仍認定為每包一千元，顯與孫仁鴻之供述不符。原判決有認定事實不依卷內資料之違誤情形。㈣附表四編號２部分記載：賴治均、湯瑞玉出售Ｋ他命予吳○○三次；然原判決理由欄卻記載，吳○○於九十四年十一月六日二十二時、同年月十一日零時、同年月中旬某日及同年月中旬後四、五日間某日，向賴治均、湯瑞玉購買Ｋ他命四次。此部分顯有事實與理由矛盾之違誤。㈤原判決事實欄五㈡僅記載：楊國勝販入Ｋ他命後，與湯瑞玉、徐志偉、劉○○同在湯瑞玉住處，將Ｋ他命摻入止痛丹等藥物，混合成二倍之量後，再以夾鏈袋分裝出售等情，並未記載湯瑞玉就摻入他物後所分裝之Ｋ他命有何售予他人之行為。原判決未查得任何積極事證，僅憑同案被告中，或有人供稱：係於湯瑞玉住處，將Ｋ他命摻入他物後予以分裝之語，逕認湯瑞玉有附表四編號５之販賣Ｋ他命犯行，有違無罪推定原則，亦有判決理由不備之違誤。余俊毅之上訴意旨略稱：㈠賴治均於警詢時稱：彼於九十四年十二月間，第一次與楊國勝合夥向余俊毅買Ｋ他命，第二次則在九十五年二月間等語；但楊國勝卻稱：伊與賴治均開始合夥購買Ｋ他命，係在九十五年過完農曆年左右（即二月間）等語。原判決併採彼二人之證詞作為認定余俊毅販賣Ｋ他命之依據，顯有理由矛盾之違法。㈡原判決理由欄記載「楊國勝於偵查中稱：伊向余俊毅進貨五、六次，至九十五年四月被查獲前一週仍有進貨等語」；又記載「賴治均稱：彼與楊國勝合作二次販賣Ｋ他命等語」。原判決就余俊毅買賣Ｋ他命之次數，有理由矛盾之違法。㈢有關買賣Ｋ他命金錢之交付一事，余俊毅尚積欠楊國勝日日會之會款，衡諸一般社會經驗，楊國勝自不可能再交付金錢予余俊毅以買受Ｋ他命。又原判決對楊國勝有無交付金錢予余俊毅、交付之金額均未調查，亦有應調查之證據未調查之違誤。何況，楊國勝於原審證稱：伊於警詢時係因孩子小，為圓親情，乃配合員警之說詞而為不實之供述等語，則楊國勝之警詢筆錄應不具證據能力；至楊國勝於偵查中之供述，縱經具結，亦係為求交保，對法律不熟而為供述，其證明力亦有待斟酌。㈣賴治均於第一審自承：彼不認識余俊毅，亦未與余俊毅談過話；有關自余俊毅處取得Ｋ他命一事，係楊國勝所告知等語。則賴治均之證述係屬傳聞證據，應不具證據能力。又賴治均於警詢及偵查中之供述，前後有所出入，在在顯示賴治均之證詞不可採。原判決竟以之為認定余俊毅犯罪之依據，實有違誤。楊國勝之上訴意旨略稱：㈠原判決以劉○○之證詞為據，認定楊國勝與劉○○共同販賣Ｋ他命；惟翻閱全卷，並無劉○○出賣Ｋ他命之對象。

劉○○是否真有出賣或轉讓Ｋ他命予他人，實有未明。楊國勝於原審已聲請傳喚劉○○調查，但原審未予查究，有應調查之證據未予調查之違誤。㈡由原判決理由欄所援引之賴治均證詞可見，楊國勝有與賴治均合夥販賣Ｋ他命以謀利；然原判決主文有關賴治均之從刑沒收部分，並未提及楊國勝，顯與理由欄之說明矛盾。㈢楊國勝於原審辯論終結前，已述及彼於警詢及偵查中係遭警押人取供，所為自白不具任意性。原審對此未調查，逕判處楊國勝販賣第三級毒品罪刑，應屬違法。㈣楊國勝於警詢及偵查中均自白犯罪並供出上游來源及共犯，員警並依此查獲上游之毒販及共犯。依九十八年十一月二十日施行之毒品危害防制條例第十七條第一項規定，應減輕楊國勝之刑。徐志偉之上訴意旨略稱：徐志偉自警詢至偵審中，均堅詞否認參與販賣Ｋ他命。楊國勝於原審行交互詰問時亦證稱：九十五年一月底至同年四月初，彼未與賴治均共同出資買入Ｋ他命等情。則徐志偉如何得以販賣Ｋ他命？原判決認定徐志偉有販賣Ｋ他命犯行而予論罪科刑，有判決不適用法則及適用不當之違法各等語。

惟查：原判決依憑賴治均、湯瑞玉、余俊毅、楊國勝、徐志偉之部分供述，證人劉○○、湯浩軒（另經原判決判處共同販賣第三級毒品罪刑在案）、邱雲龍、陳青松（以上二人為警員）及證人即購毒者孫仁鴻、吳○○、徐豐順之證詞，卷附賴治均、湯瑞玉、楊國勝、徐志偉所使用行動電話之通訊監察譯文、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書暨扣案內含解熱、鎮定劑等成分之Ｋ他命、夾鏈袋、電子磅秤、調配盤、調配卡、湯匙、分裝杓、行動電話及「腦新」、「止痛丹」

等各項證據資料，於理由欄分別詳敘認定上訴人等均具營利意圖，其中：賴治均、湯瑞玉為附表四編號１至３、５；余俊毅為附表四編號４；楊國勝、徐志偉為附表四編號５所載之販賣第三級毒品Ｋ他命等犯行之理由。對於證人孫仁鴻於第一審證稱：賴治均、湯瑞玉祇給伊Ｋ他命，並未拿錢等語，如何認係迴護賴治均、湯瑞玉之詞；以及賴治均於原審證稱：伊係向不詳姓名者購買Ｋ他命供己施用等語暨楊國勝於第一審、原審證稱：伊在警詢時係受員警邱雲龍、陳青松威脅、利誘而為不實之陳述，實際上，係余俊毅欠伊日日會之會款六萬元，伊前去找余俊毅要錢，但余俊毅表示沒有錢，伊即趁機帶走一些Ｋ他命等語，如何認係脫卸販賣Ｋ他命之責及迴護余俊毅之詞等各節，逐一加以說明其論斷理由（見原判決正本第七一、七四至七五頁）。經核原判決關於上訴人等販賣第三級毒品部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。而上訴人等於原審均未爭執湯瑞玉警詢筆錄之證據能力，且湯瑞玉及其選任辯護人於原審調查警詢錄音光碟無著時，已捨棄該部分證據調查之聲請（見原審卷一第三一三頁背面）；原判決未就湯瑞玉警詢筆錄之證據能力再為論述，尚難認有理由不備之違誤。賴治均之上訴意旨㈠、㈡、湯瑞玉之上訴意旨㈠、㈤、余俊毅之上訴意旨㈠至㈣、楊國勝之上訴意旨㈢及徐志偉之上訴意旨，或就無礙於原判決事實認定之枝微細節，或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。又原判決並未援引秘密證人A1、A2、A3、A4、A5、A6於警詢及偵查中之證詞，作為認定上訴人等販賣第三級毒品之證據。另原判決事實欄五㈠末段已載明：賴治均、湯瑞玉販賣Ｋ他命予孫仁鴻等人之犯行，係「詳附表四編號１至３所示」

；是事實欄五㈠所敘「於附表『三』所示之時、地…」之「三」

，顯係「四」之誤繕，並非認定事實有所矛盾（見原判決正本第七頁第十五至十八行）。原判決事實欄五㈡復已確認楊國勝係與湯瑞玉、徐志偉、劉○○共同為附表四編號５之販賣Ｋ他命犯行（見原判決正本第七至八頁）；因於主文欄諭知楊國勝僅應與湯瑞玉、徐志偉、劉○○就販賣Ｋ他命所得連帶沒收、抵償，自無判決理由矛盾之違法。賴治均之上訴意旨㈢、湯瑞玉之上訴意旨

㈡、楊國勝之上訴意旨㈡分別執以指摘原判決違法，容有誤會。再原判決認定賴治均、湯瑞玉有附表四編號１販賣Ｋ他命三次予孫仁鴻，得款一萬五千元之事實，係綜合孫仁鴻、賴治均、湯瑞玉之供述而為認定（見原判決正本第四六至四八、五四、五六、

五七、六０頁）；並無與卷內證據資料不符之違誤。至原判決理由欄雖敘稱：吳○○於九十四年十一月六日二十二時、同年月十一日零時、同年月中旬某日及同年月中旬後四、五日間某日，向賴治均、湯瑞玉購買Ｋ他命四次等情（見原判決正本第五一頁），其中屬九十四年十一月中旬至下旬者，僅有三次。是附表四編號２記載：賴治均、湯瑞玉於九十四年十一月中旬至下旬某日，出售Ｋ他命予吳○○三次（見原判決正本第一四一頁），亦無判決理由矛盾可言。湯瑞玉之上訴意旨㈢、㈣所指云云，洵非適法之第三審上訴理由。再本件遍查全卷，並無因楊國勝之供述而查獲其所販賣Ｋ他命之來源或共犯之記載。而楊國勝固於九十五年四月二十五日警詢時供稱：伊向余俊毅購入Ｋ他命後，即與湯瑞玉在湯瑞玉住處摻入他物予以分裝，再交由湯瑞玉、徐志偉、劉○○等人出售等語（見第二二四四號偵查卷四第七九、八０頁）；但員警自九十四年十月六日起，即已依法對楊國勝、賴治均、湯瑞玉、徐志偉使用之行動電話為通訊監察（見第二二四四號偵查卷六第一四六至一九二頁），另楊國勝、余俊毅均係於九十五年四月十七日下午九時三十分，同時在彼等住處分別經警拘提到案（見第二二四四號偵查卷一第一六二、二八四頁）。是依卷內資料，尚難認楊國勝有現行毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用。另楊國勝及其選任辯護人在原審準備程序並未聲請傳喚劉○○調查；於原審審判期日，經審判長詢以「有無證據提出或請求調查？」時，復均答稱：「無」（見原審卷一第二二九頁正反面、卷二第一四二頁背面）。原審認本件事證已明，未再為無益之調查，尤無調查職責未盡之違法。楊國勝之上訴意旨㈠、㈣及上訴人等之其他上訴意旨顯均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於上訴人等販賣第三級毒品部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等就原判決關於上訴人等販賣第三級毒品部分之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。又本件為程序判決，賴治均上訴意旨另請求依刑法第五十九條酌量減輕其刑及從輕量刑，本院尚無從審酌，附此敘明。

二、余俊毅轉讓第三級毒品及楊國勝恐嚇危害安全、詐欺取財部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。查原判決撤銷第一審關於余俊毅轉讓第三級毒品部分之科刑判決，改判仍論處余俊毅轉讓第三級毒品罪刑（即附表四編號６部分。累犯，處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月）；另撤銷第一審關於楊國勝恐嚇危害安全、詐欺取財部分之科刑判決，改判依行為時刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重論處楊國勝成年人與少年共同連續犯恐嚇危害安全罪刑（即原判決事實欄一、二部分；事實欄一部分，牽連犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪及第三百四十四條重利罪。處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月），又共同連續犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪刑（即原判決事實欄三、四部分；事實欄三部分，牽連犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪及第三百三十九條第一項詐欺取財罪。處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月），核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。余俊毅對其轉讓第三級毒品部分及楊國勝對其恐嚇危害安全、詐欺取財部分所提起之上訴，均為法所不許，俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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