最高法院107年度台上字第3359號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3359號

上訴人

葉明潭

選任辯護人

余政勳律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年7月17日第二審更審判決（107年度上重更一字第1號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署87年度偵字第7417、13142 號），提起上訴，並經原審法院依職權逕送審判，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定：上訴人葉明潭與前妻謝昌鶯（現更名為謝妍謹，業經第一審法院以87年度重訴字第35號判決判處有期徒刑12年，褫奪公權6 年確定，並已執行完畢）於民國87年4 月7 日離婚，子女監護權歸由葉明潭。2 人均知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公告之管制物品項目所列之管制進口物品，未經許可，不得運輸、私運進口及非法持有。詎葉明潭為求順利自泰國運輸海洛因、甲基安非他命進入臺灣，又懼失風被捕，遂利用當時無前科紀錄之謝昌鶯愛子心切之弱點，誘以若為其運輸毒品入臺，願將兩人所生子女交由謝昌鶯扶養照顧，謝昌鶯聞之，基於母性，果允諾為之。葉明潭、謝昌鶯遂基於共同運輸第一、二級毒品進入我國國境及私運管制物品進口之犯意聯絡，由葉明潭先於87年5 月19日搭機前往泰國安排相關事宜，刻意錯開2 人出境時間，謝昌鶯再依葉明潭指示於同年5 月24日搭機前往泰國會合後，於同年5 月28日泰國時間凌晨5 時許，在泰國曼谷附近之某汽車旅館內，由葉明潭將雙獅地球牌第一級毒品海洛因磚4 塊（總毛重1515.78 公克，總淨重1411.3公克，包裝重104.48公克，純度百分之79.73 ，純質淨重1125.23 公克）及紅、綠色之第二級毒品甲基安非他命錠1包（總毛重40.93公克，總淨重37.15 公克，包裝重3.78公克）（下稱本案第一、二級毒品），以緊縮繃帶2 條及紗質繃帶2 條分別綁於謝昌鶯之左、右大腿後側，囑咐謝昌鶯抵臺後，直接返回臺北市○○○路0段00巷0○0 號住處，將本案第一、二級毒品藏置在該住處內，待其過2、3天回臺處理。同日稍晚，謝昌鶯即身藏本案第一、二級毒品自泰國曼谷機場搭乘泰航編號TG634 號班機抵達我國桃園國際機場。於中午12時45分許通關入境時，因行止怪異，為內政部警政署航空警察局安檢勤務人員上前盤查，當場予以查獲，在謝昌鶯身上起出本案第一、二級毒品、緊縮繃帶及紗質繃帶各2 條（均經臺灣桃園地方檢察署檢察官以扣押物品處分命令執行銷燬），嗣經謝昌鶯供述而查知葉明潭有本件犯行。係以:

(一)上情業經謝昌鶯於偵訊、第一審法院羈押訊問及第一審法院87年度重訴字第35號案件審理時供述在卷。且在謝昌鶯身上所扣得之雙獅地球牌白粉磚型物4塊及紅、綠色藥錠1包，送交法務部調查局鑑驗結果，扣案之雙獅地球牌白粉磚型物 4塊，係第一級毒品海洛因（總毛重1515.78公克，總淨重1411.3公克，包裝重104.48公克，純度百分之79.73，純質淨重1125.23公克）；扣案紅、綠色藥錠1包，則係第二級毒品甲基安非他命（總毛重40.93公克，總淨重37.15公克，包裝重3.78公克），有法務部調查局87年6月23日陸字第00000003 號鑑定通知書在卷可稽，此外，並有搜索扣押證明筆錄（收據、證明）、搜索扣押單、謝昌鶯之旅客入出境紀錄查詢及護照影本、謝昌鶯入出境紀錄、中華民國海關入境旅客申報單各1份、查獲照片8 張、扣押物品清單1份附卷足憑，及扣案第一、二級毒品、緊縮繃帶及紗質繃帶各2 條可資佐證，為所憑之證據及其認定之理由。

(二)雖上訴人否認犯罪，所辯: 伊未做本案，謝昌鶯是伊前妻，謝昌鶯去泰國帶東西回來被抓，當時伊人在越南不在泰國，謝昌鶯在筆錄中說是伊幫忙綁毒品之事，伊一概不知云云，經查其於1998年（民國87年）5月19日入境泰國曼谷後，至6月21日始再自清邁出境泰國，且於1998年5月19日至30 日止，亦無出入境越南之紀錄，有外交部107年6月8 日外條法字第00000000000號函檢附駐泰國代表處107年6月1日泰行字第00000000000號函、上訴人1998 年度入出境泰國統計表及駐越南代表處107年6月14日越南字第00000000000 號函檢附之越南外交部領務局復函影本暨中譯文在卷可參。徵諸上訴人於案發後，自88年10月19日起，因在泰國境內持有100 公克以上海洛因毒品，遭泰國警方查獲判處重刑入監執行，有泰國刑事法院判決書及中譯本附卷可參，足見其在案發前、後，與泰國有相當地緣關係，在臺灣及泰國均有人脈及管道可購得毒品海洛因等情，上開所辯，如何與卷內事證不符，不足採信。

(三)謝昌鶯在偵查中之供述，雖未經具結，但其當時係在羈押禁見中，無受不法外力干預而羅織上情之可能。酌諸其為警查獲時，經警對渠所採得之尿液送交檢驗結果為嗎啡及甲基安非他命均呈陰性反應，有法務部調查局檢驗通知書在卷足憑，該供述如何具有特信性及必要性，應例外具有證據能力，且可採取。另卷內非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於原審均未主張排除其證據能力，如何依法應認均有證據能力。至其在警詢及檢察官第1 次偵訊時所供：係真實姓名、年籍均不詳，名為「尼可」之泰籍男子要伊帶回扣案毒品綁毒品時，上訴人不在場等語部分，如何係虛偽陳述，如何不足採取；謝昌鶯嗣於偵審供以上訴人係以將幼子葉○○交由謝昌鶯照顧撫養為條件相誘，始應允上訴人而為本案，應符情理，而上訴人顯係刻意錯開其與謝昌鶯之入出境時間，俾謝昌鶯攜毒入境時若失風被捕，其可藉此為由脫免自身刑責甚明無誤。上訴人與謝昌鶯間，如何有私運海洛因及甲基安非他命入境之犯意聯絡及行為分擔，均已依據卷內資料予以指駁及說明。

(四)上訴人行為後，毒品危害防制條例第4條第1、2 項及懲治走私條例第2條第1項業經修正，比較新舊法，應適用較有利之行為時法。又海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例所稱之第1、2級毒品，且係經行政院依懲治走私條例第2條第3項公告之管制進出口物品，均不得私運進出口。核上訴人所為，係犯91年6月26日修正前懲治走私條例第2 條第1項私運管制物品進口、98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品海洛因及同條例第4條第2 項之運輸第二級毒品甲基安非他命罪。其非法持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為運輸第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。所犯運輸第一、二級毒品、私運管制物品進口罪，有一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，依刑法第55條之規定，從一重之98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1 項之運輸第一級毒品海洛因罪處斷。上訴人與謝昌鶯間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

(五)上訴人曾於78年間，因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）判處有期徒刑8 年，經原審以77年度上訴字第2926號刑事判決上訴駁回，復經本院78年度台上字第498 號刑事判決從程序上駁回其上訴確定，自78年2月16日起入監執行，83年5月24日假釋付保護管束出獄，於85年1月9日假釋期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論。有原審被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，應依94年2月2日修正（95年7月1日施行）前刑法第47條規定加重其刑。因而撤銷第一審之判決，適用修正前毒品危害防制條例第4條第1 項、第2項，修正前懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第2條第1項、第11條、修正前第28 條、第55條、第37條第1項，改判從一重論上訴人以共同運輸第一級毒品罪。並審酌上訴人明知海洛因、甲基安非他命為不得非法運輸之毒品，且屬不得私自進口之管制進出口物品，戕害身心健康甚鉅，於人體危害匪淺，向為政府嚴令禁絕流通，竟為牟暴利，利用謝昌鶯愛子心切之弱點，以將葉○○交由謝昌鶯撫養照顧為條件，誘使謝昌鶯同意聽從其安排，出境至泰國與其會合後，由其將本案第一、二級毒品綁在謝昌鶯大腿後側方式夾藏運輸入境回臺，本案第一、二級毒品數量非輕，海洛因部分總毛重高達1518.75 公克，純度高達79.73%，一旦流入市面，顯將危害眾多民眾之身體健康，亦間接造成社會治安敗壞，危害重大，暨其智識品性、經濟、生活狀況、犯罪之動機、手段及上訴人犯罪後始終否認犯行未有悔悟之意，於犯罪後態度亦無從為其有利之考量等一切情狀，量處無期徒刑，並依修正前刑法第37 條第1項規定褫奪公權終身，以資懲儆。至扣案之本案第一、二級毒品、緊縮繃帶及紗質繃帶各2 條，均經臺灣桃園地方檢察署檢察官以扣押物品處分命令執行銷燬，自無再諭知沒收銷燬、沒收之必要。又上訴人犯行雖在96年4月24 日以前，惟經宣告無期徒刑，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第7 款之規定，不予減刑。經核原判決認事用法及量刑，均無不合。

二、按證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信。且同一證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他不相容部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之違法情形尚有未合。原判決勾稽上開卷附證據資料，予以綜合判斷，並本於事實審採證認事及推理作用，據以認定上訴人以將葉○○交由謝昌鶯撫養照顧為條件，誘使謝昌鶯聽從其安排，渠等均有共同私運上開毒品犯意之聯絡，而先後出境至泰國會合後，為本案犯行，既已詳敘其得心證之取捨理由，及說明謝昌鶯所供上訴人未參與本案之證述部分，乃故為迴護上訴人之詞，不足採信之依憑，自係同認謝昌鶯於原審審理時另證稱：其已忘記或不悉本案過程部分，仍非實情，縱未敘明捨棄該部分證言之理由，於判決仍無影響，究非理由不備，尚難謂為違反證據法則。亦無上訴意旨所指僅以謝昌鶯之證述作為唯一證據而無其他補強證據之違法情形。再原審於107年6月26日審判期日已傳訊證人謝昌鶯到場，由上訴人之辯護人對之詰問，嗣原審審判長詢以「尚有無證據請求調查？」上訴人及其辯護人均答以：「無」等語（見原審卷第134至136頁、第138 頁），且在原審辯論終結前，亦未曾聲請為證據之調查。原審因認本案事證明確，未再為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。上訴意旨主張原審對謝昌鶯有調查職責未盡之違法云云，係就原審採證、認事職權之適法行使，及就原判決已說明之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，再為事實上之爭執，其上訴並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第396條第1項，判決如主文。

最高法院刑事第五庭