最高法院107年度台上字第3480號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3480號

上訴人

邱傳揚

　　　　　　黃正一

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年12月12日第二審判決（106年度上訴字第2340號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第33105號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人邱傳揚、黃正一（下稱上訴人等）均有原判決事實欄所載犯行明確，因而維持第一審論處邱傳揚共同犯販賣第二級毒品既遂、未遂各罪刑，及定其應執行刑；黃正一共同犯販賣第二級毒品未遂罪刑（累犯），並各諭知沒收及追徵之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、本件上訴意旨略稱：

（一）邱傳揚部分：

1.原判決事實欄一、㈠所認定上訴人等共同販賣第二級毒品與廖秋松部分，黃正一因己意防止犯罪結果之發生，符合中止未遂之要件，邱傳揚既為共同正犯，應依刑法第27條第2 項中止犯之規定，減輕或免除其刑，並依同法第66條但書規定減輕至三分之二，原判決未適用及此，復未說明未予適用之理由，有判決不適用法則及理由不備之違法。

2.邱傳揚本件所犯者非侵害不可回復性之個人法益，且所犯共同販賣第二級毒品未遂、既遂2 罪，犯罪類型相同，犯罪行為態樣、手段、動機均相同，對於此類犯罪併合處罰時，因責任非難重複程度較高，應酌定較輕之應執行刑，原判決從重量處應執行5 年10月有期徒刑，亦有判決不適用法則之違法。

（二）黃正一部分：原判決就黃正一有無販賣第二級毒品與廖秋松之主觀犯意部分，僅以「苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第二級毒品甲基安非他命之理」為由，即遽認黃正一有販賣第二級毒品之意圖，實屬率斷。況黃正一僅是受邱傳揚所託代為轉交毒品，主觀上並無自任犯罪之意思，亦不知邱傳揚可否從中獲益，本身亦無從中獲得任何好處，無營利之意圖，與販賣之構成要件不符，至多僅符合幫助轉讓第二級毒品未遂罪，原判決逕認黃正一與邱傳揚為販賣第二級毒品之共同正犯，有判決不適法則、應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人等分別於警詢、偵查、第一審及原審審理中與事實相符之自白，暨證人即共同被告邱雍詒之供述及證人即購毒者廖秋松之證詞，並有門號0905593933、0000000000號行動電話之通訊監察譯文等證據，認定上訴人等有原判決所記載之犯罪事實，所為論斷及說明，俱有卷證資料可資佐證，從形式上觀察，並無上訴人等所指摘原判決不適用法則、應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。且：

1.刑法第25條之一般障礙未遂犯與同法第27條之中止未遂犯，二者之區別，應依一般經驗標準予以觀察，以其性質是否對已著手犯罪之既遂予以通常之妨礙為其依據。倘其著手犯罪後之停止行為，依一般社會通念，為屬可預期未能完成犯罪之結果者，仍屬一般障礙之未遂犯，而非中止未遂；必其未遂之原因，在一般經驗法則上，非得以預期，純係出於行為人之己意而中止或防止其結果之發生者，始得謂為中止未遂犯。查原判決已於事實欄一、㈠載明上訴人等與廖秋松約定以高於新臺幣（下同）1 萬元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命後，由黃正一依約前往與廖秋松進行交易，因廖秋松當場表示其無力支付約定價金而要求於日後再支付，黃正一乃拒絕交付甲基安非他命，致該次交易未能完成等情。足見本件之未能完成交易，係廖秋松無力支付購毒價金，上訴人等始未交付毒品，此依一般社會通念觀察，顯屬可預期未能完成犯罪結果之通常原因，自為普通未遂，而非中止未遂。況上訴人等自偵查以迄第一審、原審均未爭執該部分係中止未遂，且就該部分起訴事實（包括本案係購毒之人廖秋松無力支付價金致障礙未遂）於審理時亦均為認罪之表示（分別見偵字第 33105號卷第65、66、117頁反面，第一審卷第52、120頁、原審卷第238、304、305頁)，並未於事實審言詞辯論終結前主張係該部分中止未遂，亦表示無證據請求調查（見原審卷第303 頁）。而本院為法律審，邱傳揚於本院方執此爭執此事實之認定，自非依據卷內資料而為適法之指摘。

2.數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，個案之裁量判斷，除有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等原則之裁量權濫用情形，自不得任意指為違法。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。本件原判決關於量刑及定應執行刑部分已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明維持第一審對上訴人上開犯行量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，且原判決理由四並已詳敘第一審就邱傳揚所量處之刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而予維持之理由，亦無判決不適用法則之違法。邱傳揚上訴意旨執此對原審量刑職權之合法行使，漫事指摘，自非上訴第三審之合法理由。

（二）原判決業於事實欄一、㈠載明上訴人等如何分擔該次販賣甲基安非他命之情節，並於理由二、三分別說明認定上訴人等所販入甲基安非他命之價格應較其出售之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利意圖之所憑證據及理由，暨黃正一就如事實欄一、㈠所示之販賣第二級毒品犯行，與邱傳揚有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯之旨。核已說明其調查、取捨證據及憑以認定上訴人等基於營利意圖，共同販賣甲基安非他命予廖秋松未遂之事實、適用法律之心證理由，均有卷內證據資料可按，並無黃正一上訴意旨所指判決不適用法則、應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情形。

四、綜上，上訴意旨就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，任憑己見漫為事實上之爭執，泛言原判決有違反證據法則、理由不備，及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，並非依據卷內資料而為具體之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭