最高法院107年度台上字第3494號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3494號

上訴人

滕漢傑

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年1月18日第二審判決（106 年度上訴字第2105號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署105年度偵字第12996號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人滕漢傑有其事實欄所載與綽號「阿維」共同販賣第二級毒品未遂之犯行明確，因而維持第一審論上訴人以共同販賣第二級毒品，未遂罪，處有期徒刑2年2月及相關沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略稱：

㈠上訴人家中經營之工程事業破產，終日處於被追債之惶恐中，父母體弱多病侍養，上訴人從未外出工作，始誤交損友而犯罪，現已深知悔悟，有正當工作，願意改過，原審漏未審酌此等情狀，未依刑法第59條規定減輕其刑，有判決不適用法則之違誤。

㈡上訴人已如實供出本案其毒品來源上游為劉澤維，縱劉澤維前已因另案遭查獲偵辦中，惟另案偵辦內容與本案既非同一案件，即無遭重複評價之疑慮，何以僅因劉澤維已因另案遭查獲，於本案中即未能令上訴人適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減刑，此舉無異於架空該條項之適用。原判決漏未審酌上訴人供出劉澤維為毒品上游一情是否為真，逕認無該條項之適用，同有不適用法則之違法。

四、惟按：

㈠刑法第59條減輕其刑之適用，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原判決已敘明上訴人本件犯行，在客觀上並無足以引起一般同情而可堪憫恕之情形，佐以已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑，亦無宣告處以上開減輕其刑後之法定最低刑度，猶嫌過重之情形，因而認不能適用刑法第59條規定酌減其刑之理由，核無上訴意旨㈠所指違背法令之問題。

㈡毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。法院非屬偵查犯罪機關或公務員，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請或本於職權，就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能即指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決已敘明依憑卷附劉澤維前科及其起訴書，桃園市政府警察局中壢分局函文，佐以臺北市政府警察局大同分局函覆結果，本案並無因上訴人供出而查獲其毒品來源之情形，不符毒品危害防制條例第17條第1 項之減輕或免除其刑規定，無從據以減輕或免除其刑等旨（見原判決第7至9頁）。又依卷證資料，客觀上亦無從期待於原審法院辯論終結前，有依上訴人提供之資訊查獲其他正犯或共犯之可能，是原判決認無該條項之適用，於法尚無不合，亦無上訴意旨㈡所指之違法。

五、經核上訴意旨，係就原判決已論述明白之事項及量刑職權之適法行使，仍憑己見，指為違法，並非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭