最高法院107年度台上字第3594號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3594號

上訴人

鄭博仁

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年7 月26日第二審判決（107 年度上訴字第722 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第12861 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本案經原審審理結果，認上訴人鄭博仁有原判決事實欄所載犯行明確，因而維持第一審論處上訴人三人以上共同犯詐欺取財罪刑（共3 罪，各處有期徒刑1 年6 月、1 年4 月、1 年2 月）及沒收宣告，並合併定其應執行有期徒刑2 年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、本件上訴意旨略以：上訴人涉世未深誤交損友加入詐騙集團，惟分擔之犯罪行為，僅係短短2 日內由ATM 自動櫃員機以提款卡提領原判決附表一所示金錢交付他人（俗稱車手），其餘詐騙行為均未參與，而獲利僅新臺幣6,998 元，相較其他共犯，其不法內涵應較輕微，且坦承犯行，主動供出蔡杰穎及尚有不知名之上手，並無隱瞞，犯後態度堪稱良好；本件3 位被害人於原審均未到庭，顯見並無向上訴人求償意願，無法和解應不可歸責於上訴人，第一審量刑時未審酌上訴人獲利微薄並有意願賠償，即科處重刑且未宣告緩刑，原審維持第一審量刑，自非妥適，而有違罪刑相當原則之判決違背法令云云。

三、惟按，刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決已具體審酌包含上訴人貪圖不法利得，而加入詐欺集團擔任車手角色等關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明維持第一審對上訴人犯行量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又宣告緩刑，除應具備刑法第74條第1 項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當的情形，始得為之，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，倘未濫用權限或明顯失當，當事人不得任憑主觀，以原審未諭知緩刑，指為違背法令。原審既未對上訴人宣告緩刑，其未說明不予宣告緩刑之理由，亦難謂有判決不載理由之違法。上訴意旨指摘原判決定執行刑過重，未予宣告緩刑云云，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，自非上訴第三審之適法理由。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭