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臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第722號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第722號
- 上訴人
- 即被告
- 鄭博仁
- 選任辯護人
- 陳欣怡律師（法扶律師）
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度審訴字第199 號，中華民國107 年4 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第12861 號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實
一、鄭博仁於民國106 年5 月間，經由友人蔡杰穎之介紹加入由其與姓名年籍均不詳之三人以上成年成員組成之詐欺集團後，即共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，由該詐欺集團所屬成員中某成年成員，於附表一所示之時間，以附表一所示之方式，詐騙如附表一所示之蔡枚秀、李共芳、林碧媛等3 人，使其等陷於錯誤，而匯款至附表一所示之帳戶。鄭博仁再依同屬詐欺集團成員之蔡杰穎指示，持詐欺集團成員提供之提款卡，至附表一所示之處，操作該處之ATM 自動櫃員機，提領如附表一所示之金錢，並將提領之金錢交予詐欺集團成員蔡杰穎，鄭博仁每提領新臺幣（下同）10萬元，可領得2,500 元之報酬（即俗稱之「車手」），蔡杰穎於收取鄭博仁交付之款項，並抽取其等之報酬後，再交與該詐欺集團另一成員。嗣附表一所示之蔡枚秀等3 人發覺受騙，分別報警處理，經警調閱監視錄影影像，始循線查悉上情。
二、案經李共芳、蔡枚秀訴由高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第43頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）鄭博仁於警、偵詢、原審及本院審理時，均坦承不諱（見警卷第3-7 頁；偵卷第29-30 頁；原審卷第49、61、63頁；本院卷第42頁反面、第45-46 頁），並有下列證據足資佐證：
㈠被告上述犯罪事實，並經證人即告訴人李共芳、蔡枚秀、證人即被害人林碧媛於警詢時指證明確（李共芳部分見警卷第25-26 頁，蔡枚秀部分見警卷第34-35 頁，林碧媛部分見警卷第46-48 頁）。
㈡復有監視錄影影像檔案光碟翻拍畫面10張、臺北市政府警察局士林分局文林派出所陳報單、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、郵政入戶匯款申請書、臺南市政府警察局第一分局東寧派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、郵政跨行匯款申請書、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、金融機構聯防機制通報單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、桃園市政府警察局中壢分局自強派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、郵政自動櫃員機交易明細表、中華郵政股份有限公司麻豆新生郵局000-00000000000000號帳戶交易明細、兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐商銀）000-00000000000 號帳戶交易明細等在卷可稽（見警卷第12-16 、22-23 、27-29 、32-33 、36-44 、49-54 頁；偵卷第13、15頁）。
㈢又被告等人詐取如附表一編號1 告訴人蔡枚秀部分，被告提領時間其前3 次為106 年5 月22日，而後3 次提領時間為106 年5 月23日等情，業據告訴人蔡枚秀證述在卷，並有兆豐商銀前開000-00000000000 號帳戶交易明細等在卷可稽。而原判決就被告等人詐取如附表一編號1 告訴人蔡枚秀部分，被告其後3 次提領時間同載為106 年5 月22日，顯係誤植，應予補正。
㈣綜上，足見被告上揭任意性自白，核與事實相符，自堪採為論罪證據。本件事證明確，被告前開犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪及有無刑法第59條之適用？
㈠按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，不必每一階段犯行，均經參與。再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第1323號判決意旨參照）。又目前查獲之詐欺取財案件，通常係一集團性之犯罪，該犯罪集團為逃避查緝，大多採分工方式為之，自收購及取得人頭帳戶、通訊門號、撥打電話實施詐騙、前往取款、分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，倘有其中某一環節脫落，將無法順遂達成詐欺之結果。經查，本件詐欺犯行，係由被告所屬之詐欺集團中某年籍姓名不詳之成員，先撥打電話詐欺如附表一編號1 至3 所示告訴人或被害人，而對告訴人或被害人實行詐術，致渠等陷於錯誤而匯出款項後，由該詐欺集團所屬之蔡杰穎指示被告取款，被告依囑前往取得款項後，再由蔡杰穎將款項交給詐欺集團所屬之另一成員，遂完成詐欺犯行，堪認渠等就上開詐欺取財犯行，係相互協助分工以遂行整體詐欺計畫。是本件被告雖僅擔任該詐欺集團之車手負責提領款項及交出款項，惟其與該集團成員彼此間既予以分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，依前揭說明，自應負共同正犯之責。另查，本案詐欺犯行，參與人員除擔任車手之被告外，依卷證資料以觀，至少尚有指示被告取款及被告交付所領款項之詐欺集團成員蔡杰穎，及另一名收取蔡杰穎所交付款項之詐欺集團成員等情，此亦經被告於原審法院審理時供述明確（見原審卷第65頁），足認本案犯罪係3 人以上共同對上開告訴人、被害人等實行詐騙無訛。
㈡是被告上揭與詐欺集團成員等人之行為，應該當犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之「三人以上共同犯之」構成要件無訛。則核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪（共3 罪）。
㈢又被告與其詐欺集團成年成員間，就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再被告就如附表一編號1 至3所示之各次詐欺犯行間，則因施用詐術之時間、被害人均不同，且施以詐術之手段亦有差異，顯係詐欺集團成員對施詐之對象基於各別犯意先後所為，應予分論併罰。
㈣被告另主張：被告犯後已坦承犯行，切實悔悟，又被告非屬重大惡極之輩，犯罪所得亦僅7,000 元不到，犯罪情狀顯可憫恕，請依刑法第59條減輕其刑等語（見本院卷第8-10頁）。按刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本院酌以被告係民國81年出生，年青力壯，竟不思正道取財，為貪圖不法利得而加入上開詐欺集團，擔任車手之角色，助長詐騙歪風，所為非但對於社會秩序危害甚大，且侵害廣大民眾之財產法益甚鉅，誠值非難；再審其犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境，實難認其情節有何情輕法重之情形。是就被告本案之犯罪情狀，在客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處，自無從據此而依刑法第59條之規定酌減其刑。
三、上訴論斷之理由：
㈠原審就被告上述部分，認罪證明確，因而適用刑法第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 規定，並審酌被告正值青年，不思以正當管道獲取財物，竟為貪圖不法利得而加入上開詐欺集團，擔任車手之角色，助長詐騙歪風，此等詐欺行為非但對於社會秩序危害甚大，且侵害廣大民眾之財產法益甚鉅，其行為對社會秩序之危害難謂輕微，誠值非難；復考量被告於本案犯罪之角色分工、地位、犯罪之情節、手段、被害人所受之損失數額、被告自陳其教育程度為高中畢業、家庭經濟狀況小康（見警卷第3 頁）及其犯後坦承犯行等一切情狀，量處如附表二所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑2 年。
㈡復說明沒收如下：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 條第1 項、第3項定有明文。又按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋意旨參照），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收（最高法院105 年度台上字第1733號判決參照）。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號、第3935號判決意旨參照）。
⒉經查，被告本案中實際分得金額為每提領10萬元可得到2,500 元為報酬，業據被告於原審法院審理時供明在卷（見原審卷第65頁），故換算其報酬為每筆提領金額之百分之2.5 ％，是認被告本件犯罪實際所得分別為（元以下均四捨五入）：附表一編號1 所得2,498 元（計算式：20,000*2.5％+20,000*2.5 ％+20,000*2.5 ％+20,000*2.5 ％+19,000*2.5 ％+900 *2.5 ％=2497.5 ≒2498）；附表一編號2 所得3,750元（計算式：60,000*2.5％+60,000*2.5 ％+30,000*2.5 ％=3,750）；附表一編號3 所得750 元（計算式：20,000*2.5％+10, 000*2.5％=750），此即為被告因犯如附表一編號1至3 所示3 次犯行所取得之對價，而屬本案犯罪所得（按被告對於本案其犯罪所得分別為2,498 元、3,750 元、750 元等情，業據其於本院審理時供認在卷－見本院卷第46頁），且未實際合法發還告訴人或被害人，爰依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時（本件犯罪所得為新臺幣，無不宜執行沒收之問題），依同條第3項追徵之。
㈢本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，並就被告所犯上述3 罪所宣告之刑（分別為有期徒刑1 年6 月、1 年4 月、1 年2 月，合併刑期為4 年），定其應執行刑為有期徒刑2 年，原審亦已審酌被告前揭犯罪時間接近，犯罪手法相似，如以實質累進加重方式定應執行刑，勢必科處刑罰之刑度顯將逾越各別犯罪行為之不法內涵，而有違罪責相當原則，是依多數犯罪責任遞減原則，就上開3 罪，定其應執行之刑為有期徒刑2 年。其認事用法皆無違誤，量刑及定執行刑均稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原判決量刑及定執行刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官楊翊妘提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第339 條之4 第1 項第2 款 犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有 期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金： 二、三人以上共同犯之。 ┌─────────────────────────────────────────┐ │附表一 │ ├──┬────┬─────┬─────────┬─────┬────┬──────┤ │編號│被害人 │詐騙時間 │詐騙方法及匯款帳戶│被告提領之│提領地點│提領金額( 新│ │ │(告訴人)│ │ │時間 │ │臺幣) │ ├──┼────┼─────┼─────────┼─────┼────┼──────┤ │ 1 │告訴人蔡│106 年5 月│佯為告訴人蔡玫秀之│106 年5 月│高雄市左│2萬元 │ │ │枚秀 │22日11時40│姪子，詐稱為給付票│22日15時28│營區翠峰│ │ │ │ │分許 │款需借款，致告訴人│分許 │路2號之 │ │ │ │ │ │蔡玫秀陷於錯誤，於│ │果貿郵局│ │ │ │ │ │106 年5 月22日14時├─────┼────┼──────┤ │ │ │ │58分許匯款10萬元至│106 年5 月│同上 │2萬元 │ │ │ │ │指定之兆豐商銀017-│22日15時29│ │ │ │ │ │ │00000000000 號帳戶│分許 │ │ │ │ │ │ │。 ├─────┼────┼──────┤ │ │ │ │ │106 年5 月│同上 │2萬元 │ │ │ │ │ │22日15時29│ │ │ │ │ │ │ │分許 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────┼──────┤ │ │ │ │ │106 年5 月│同上 │2萬元 │ │ │ │ │ │23日（原判│ │ │ │ │ │ │ │決誤植為22│ │ │ │ │ │ │ │日，應予補│ │ │ │ │ │ │ │正）15時30│ │ │ │ │ │ │ │分許 │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────┼──────┤ │ │ │ │ │106 年5 月│同上 │19,000 元 │ │ │ │ │ │23日（原判│ │ │ │ │ │ │ │決誤植為 │ │ │ │ │ │ │ │22日，應予│ │ │ │ │ │ │ │補正）15時│ │ │ │ │ │ │ │31分許 │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────┼──────┤ │ │ │ │ │106 年5 月│同上 │900元 │ │ │ │ │ │23日（原判│ │ │ │ │ │ │ │決誤植為22│ │ │ │ │ │ │ │日，應予補│ │ │ │ │ │ │ │正）15時31│ │ │ │ │ │ │ │分許 │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────────┼─────┼────┼──────┤ │ 2 │告訴人李│106 年5 月│佯為告訴人李共芳之│106 年5 月│同上 │6萬元 │ │ │共芳（起│22日14時33│子，詐稱賣東西急需│23日15時32│ │ │ │ │訴書誤載│分許 │用錢，請告訴人李共│分許 │ │ │ │ │為林共芳│ │芳匯款，又佯稱要還│ │ │ │ │ │） │ │款15萬元，否則會害│ │ │ │ │ │ │ │他人失去工作，致告├─────┼────┼──────┤ │ │ │ │訴人李共芳陷於錯誤│106 年5 月│同上 │6萬元 │ │ │ │ │，於106 年5 月23日│23日15時32│ │ │ │ │ │ │15時23分許匯款15萬│分許 │ │ │ │ │ │ │元至指定之麻豆新生│ │ │ │ │ │ │ │郵局000-0000000000│ │ │ │ │ │ │ │3502號帳戶。 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────┼────┼──────┤ │ │ │ │ │106 年5 月│同上 │3萬元 │ │ │ │ │ │23日15時35│ │ │ │ │ │ │ │分許 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────────┼─────┼────┼──────┤ │ 3 │被害人林│106 年5 月│佯為被害人林碧媛之│106 年5 月│同上 │2萬元 │ │ │碧媛 │23日12時許│姪子，因需現金周轉│23日12時38│ │ │ │ │ │ │向其借款，致被害人│分許 │ │ │ │ │ │ │林碧媛陷於錯誤，於│ │ │ │ │ │ │ │106 年5 月23日12時├─────┼────┼──────┤ │ │ │ │38分許匯款3 萬元至│106年5月23│同上 │1萬元 │ │ │ │ │指定之兆豐商銀017-│日12時38分│ │ │ │ │ │ │00000000000號帳戶 │許 │ │ │ │ │ │ │。 │ │ │ │ ├──┼────┼─────┼─────────┼─────┼────┼──────┤ │ │ │ │ │ │ │共279,900 元│ └──┴────┴─────┴─────────┴─────┴────┴──────┘ ┌──────────────────────────────────┐ │附表二： │ ├──┬─────┬────────────┬────────────┤ │編號│ 犯罪事實 │ 宣告之罪刑 │ 沒 收 │ ├──┼─────┼────────────┼────────────┤ │1 │ 附表一 │鄭博仁三人以上共同犯詐欺│未扣案之犯罪所得新臺幣貳│ │ │ 編號1 │取財罪，處有期徒刑壹年陸│仟肆佰玖拾捌元沒收，於全│ │ │ │月。 │部或一部不能沒收時，追徵│ │ │ │ │之。 │ ├──┼─────┼────────────┼────────────┤ │2 │ 附表一 │鄭博仁三人以上共同犯詐欺│未扣案之犯罪所得新臺幣參│ │ │ 編號2 │取財罪，處有期徒刑壹年肆│仟柒佰伍拾元沒收，於全部│ │ │ │月。 │或一部不能沒收時，追徵之│ │ │ │ │。 │ ├──┼─────┼────────────┼────────────┤ │3 │ 附表一 │鄭博仁三人以上共同犯詐欺│未扣案之犯罪所得新臺幣柒│ │ │ 編號3 │取財罪，處有期徒刑壹年貳│佰伍拾元沒收，於全部或一│ │ │ │月。 │部不能沒收時，追徵之。 │ └──┴─────┴────────────┴────────────┘