最高法院107年度台上字第3837號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3837號

上訴人

蔡逸駿

上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年2月14日第二審判決（107 年度上訴字第4 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第20018 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人蔡逸駿行使偽造公文書及詐欺取財之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人犯行使偽造公文書罪刑（累犯），並諭知沒收、追徵。已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，不得指為違法。原判決具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀，而為刑之量定，既係合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決依審理結果，就何以不依該規定酌減之理由，業闡述明確，並無不適用法則之違法情形。此部分上訴意旨就量刑裁量權之合法行使，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473 條規定聲請發還，方為衡平。本件上訴人雖就犯罪所得全部數額與被害人成立調解，但僅實際償還其中部分款項，原判決乃以其犯罪所得扣除已償還金額部分尚未實際發還被害人，與刑法第38條之1 第5 項規定不符，撤銷第一審判決，改判就未實際償還之犯罪利得諭知沒收、追徵，並無不合。至上訴人嗣後如依調解條件繼續履行，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得沒收，乃屬當然。尤無雙重執行或對上訴人重複剝奪犯罪所得而過苛之虞。上訴意旨漫言非故意拖延還款，指摘原判決未審酌其維持生活必要及有否過苛情形，仍予宣告沒收為不法，並非適法之第三審上訴理由。

五、沒收固為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，但仍以犯罪（違法）行為存在為前提，而具依附關係。為避免沒收裁判所依附之前提即罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖沒收部分之基礎，造成裁判矛盾，不論依刑事訴訟法第348 條規定或第455 條之27第1 項前段之法理，上訴權人對於罪刑部分合法上訴者，其效力應及於沒收部分。又現行法第二審採覆審制，第二審法院應就原審判決經上訴部分調查，並依調查證據結果，認定事實、適用法律。本件上訴人雖係以第一審判決罪刑部分量刑過重為由，提起第二審上訴，其效力既及於沒收部分，且第一審判決關於不予沒收之法律適用，復有前述違誤，原判決予以撤銷改判，諭知沒收、追徵，即無不合同法第370條第1項前段不利益變更禁止之規定可言。上訴意旨執以指摘，同非上訴第三審之合法理由。

六、依上所述，本件行使偽造公文書部分之上訴違背法律上程式，應予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、經第一、二審均論罪而不得上訴第三審之詐欺取財部分之上訴，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭