最高法院107年度台上字第3903號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3903號

上訴人

邱榮一

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年2月7日第二審判決（106年度上訴字第2996號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度毒偵字第4412號，105年度偵字第24573號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人邱榮一有如原判決事實欄所載違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯販賣第二級毒品未遂（累犯）罪刑（處有期徒刑）及沒收。已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、原判決就上訴人所爭執之本件與臺灣新北地方法院105 年度訴字第689 號（按第一審對上訴人判處罪刑，上訴後，經原審法院以106 年度上訴字第3353號判決，就定應執行刑部分撤銷改判）、105年度訴字第795號（第一審對上訴人判處罪刑，上訴後，經原審法院以106 年度上訴字第1660號判決駁回，提起第三審上訴，亦經本院以107 年度台上字第1616號判決從程序上駁回確定）二案，係同一案件部分，已詳敘：本件與該二案查獲時間、地點相異，且毒品種類未盡相同，尚難認該二案扣案之毒品與本件扣案之毒品係上訴人同時向他人買入而持有。上訴人及其辯護人此部分主張，難認有據，如何不足採納之理由。所為判斷於法並無不合。上訴意旨仍持屬同一案件之前詞，主張檢察官就本件係重複起訴，法院應為不受理之判決，指摘原判決對其論罪科刑有所違誤。此部分所為之指摘，顯非上訴第三審之適法理由。

四、關於本件有無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用一節，原判決已於理由三之（六）說明：依警局函復之相關資料，並無因上訴人供出其毒品上游，而查獲其他正犯或共犯之情形，自無前揭規定適用。至上訴人雖指稱：毒品來源係林志鴻等語，然其陳述前後並非一致，已有瑕疵可指，況林志鴻於另案第一審審理時否認其有販賣任何毒品給上訴人，本件無從依該上開規定減輕或免除其刑等由甚詳。上訴意旨以自己之說詞，就此爭執，殊非上訴第三審之適法理由。

五、刑法第59條之犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至適用與否，法院本屬有權斟酌決定，當事人不得以未依刑法第59條酌減其刑，執為第三審上訴之理由，何況原判決已說明何以不予酌減其刑之理由，尤無違法可言。上訴意旨以本件毒品未實際流入市面，沒有造成實害，情節輕微，有法重情輕之失衡為由，爭執有刑法第59條規定之適用。核係就原審裁量職權之適法行使及原判決已說明之事項，徒憑己見，而為指摘，仍非適法之上訴理由。

六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭