臺灣高等法院106年度上訴字第2996號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2996號

上訴人

即被告

邱榮一

選任辯護人

王淑琍律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第1137號，中華民國106年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第24573 號、105 年度毒偵字第4412號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱榮一明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，除供己施用之目的外，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民國105 年5 月26日上午5時許，在新北市三重區龍門路某處之麥當勞餐廳，以新臺幣（下同）2 萬2 千元之價格，向真實姓名、年籍不詳、自稱「林志鴻」之成年男子購入純質淨重達20公克以上之甲基安非他命8 包，並將之放置在其當時位在新北市新莊區民安路188 巷8 弄12樓之6 住處而持有之，欲俟機販賣予不特定之人而著手於販賣第二級毒品。復於同日上午8 時許，基於施用甲基安非他命之犯意，在其上開住處內，以自扣案如附表所示甲基安非他命8 包中取出甲基安非他命並置入玻璃球，再用火燒烤玻璃球並吸入所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日下午1 時30分許，員警據報前往邱榮一上開住處，取得邱榮一同意後即入內執行搜索，當場扣得如附表所示之甲基安非他命8 包（經送內政部警政署刑事警察局【下稱刑事局】鑑定時，因盛裝甲基安非他命之包裝袋有液體滲漏，刑事局另以玻璃瓶盛裝之，故扣案之甲基安非他命即如附表所示之甲基安非他命8 包、1 瓶，驗前純質淨重合計74.27 公克），並採集邱榮一之尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經新北市政府警察局瑞芳分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分上訴人即被告邱榮一及其辯護人主張：被告本案被查扣之毒品，與其於105 年2 月24日（即臺灣新北地方法院【下稱新北地院】105 年度訴字第795 號案件）及105 年3 月10日（即新北地院105 年度訴字第689 號案件）為警查獲之毒品來源同一，均為其於105 年2 月間，在新北市三重區龍門路上麥當勞，向真實姓名、年籍不詳、自稱「林志鴻」之男子同時購入，故本案與上開2 案件為同一案件，應為不受理判決之諭知云云。惟查：

㈠按行為人實行犯罪後，於經司法警察（官）或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，已失其自主性而無從預知，且經查獲，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因此而中斷，包括一罪之犯行至此終止。若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，其主觀上難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，客觀上受一次評價之事由亦已消滅，自不得再與前案以一罪論（最高法院105 年度臺上字第3441號判決意旨參照）。

㈡被告邱榮一曾於105 年2 月24日某時，在新北市三重區龍門路麥當勞餐廳，以約7 萬元之價格，向某不詳人士購得甲基安非他命15包（驗前淨重共231.75公克，純質淨重共約217.84公克，驗餘淨重共231.63公克）、第一級毒品海洛因（下稱海洛因）2 包（驗前淨重共0.6580公克，驗餘淨重共0.6570公克）及第二級毒品四氫大麻酚（下稱四氫大麻酚）1 包（驗前淨重0.9230公克，驗餘淨重0.8933公克）而非法持有之，並伺機向不特定人兜售甲基安非他命而著手於販賣第二級毒品，嗣經警於105 年2 月25日21時10分許，在新北市三重區成功路75號對面中興停車場查獲，並於同日21時50分許，在其新北市○○區○○路00號702 號居所執行搜索，扣得被告持有之上開甲基安非他命15包、海洛因2 包、四氫大麻酚1 包等物，其所犯販賣第二級毒品未遂罪，業經新北地院以105 年度訴字第795 號判處有期徒刑2 年6 月，經被告提起上訴，由本院以106 年度上訴字第1660號判決上訴駁回在案（下稱甲案）；又曾於105 年3 月10日前某日，在不詳處所，以不詳之代價，向真實姓名、年籍不詳、名為「林至鴻」之成年男子，購入欲供販賣之甲基安非他命12包（扣案淨重共計146.04公克，經取樣0.1 公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計145.94公克，推估驗前總純質淨重共計138.73公克）、第三級毒品愷他命（下稱愷他命）2 包（扣案毛重共計4.16公克，經取樣0.013 公克鑑驗用罄，驗餘毛重共計4.147 公克）及欲供己施用海洛因5 包（淨重共計2.98公克，經取樣0.13公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計2.85公克）、第二級毒品大麻（下稱大麻）1 包（扣案淨重0.78公克，經取樣0.04公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.74公克）後而持有之，並伺機販賣甲基安非他命而著手販賣第二級毒品，嗣經警於105 年3 月10日16時許，至被告上開住處執行搜索，當場扣得被告持有上開甲基安非他命、海洛因、愷他命、大麻等物，其所犯販賣第二級毒品未遂罪，業經新北地院以105 年度訴字第689 號判處有期徒刑2 年10月，經被告提起上訴，由本院以106 年度上訴字第3353號案件審理中（下稱乙案），此有本院被告前案紀錄表及各該判決書影本各1 份在卷可參（見原審卷第61至66頁，本院卷第60至86、156 至215 頁）。

㈢而被告於105 年5 月26日警詢時先稱：我是於105 年5 月26日5 時許，在新北市三重區龍門路某處之麥當勞餐廳，以2萬2 千元之價格，向真實姓名、年籍不詳、綽號「阿宏」之男子購買扣案之甲基安非他命8 包等語（見105 年度毒偵字第4412號卷第6 、7 頁），其於同日偵訊時改口稱：我是於105 年5 月26日上午5 時許去三重，以2 萬2 千元之價格購得甲基安非他命2 兩，其他扣案甲基安非他命是先前購得留下等語（同上偵查卷第43頁），至同年6 月24日偵訊時，又改稱：我是於105 年5 月26日凌晨去三重，向林志宏（音同）之男子購買甲基安非他命3 包，其他的甲基安非他命不知道是怎麼來的云云（同上偵查卷第6 、7 、43、48頁），至原審及本院審理時，又翻異前詞稱：105 年2 月24日，我在新北市○○區○○路○○○○○○○○號「阿宏」（「林志鴻」）的人，以7 至8 萬元購買本案扣案毒品，本案扣案毒品與前案扣案毒品是同次購得等語（見原審卷第54、55、76、107 頁，本院卷第140 、141 頁）。由上可知，被告對於本案扣案甲基安非他命購買之時間、地點、對價、毒品數量及來源等節，前後所述顯然不一，是其於原審及本院審理時所述上開取得毒品之時、地，是否屬實，顯非無疑。況證人林志鴻於甲案第一審審理時證稱：我的綽號叫「阿鴻」，認識被告，被告曾找我要借錢；我曾於105 年間某日，與被告相約在新北市三重區龍門路的麥當勞附近見面，但我沒有販賣毒品給被告；我從來沒有販賣任何毒品給被告；我只有在被告家裡見過嚴曉婷1 次等語（見甲案第一審卷第263 至268 頁) ，是證人林志鴻明確否認有於105 年2 月間販賣毒品予被告一事。至證人嚴曉婷於甲案第一審審理時雖證稱：我曾跟被告到新北市三重區龍門路的麥當勞吃東西等朋友，只有1 次，不記得是否為105 年2 月間，當時有1 個人開1 輛白色賓士車來麥當勞，該白色賓士車停我們車子後方，被告上對方的車，我在自己的車上，被告空手過去，回來之後就直接去開自己的車後行李箱，我沒有回頭看被告有無拿物品，也不知道那個人叫什麼名字，後來我問被告是作什麼？被告說他跟朋友講一下話，之後我也沒有見到被告從後行李箱拿東西等語（見甲案第一審卷第233 至237 頁) 。依證人嚴曉婷之證述，無法證實其有見聞被告與他人之毒品交易過程，遑論證明本案及甲、乙案查獲之毒品係被告同時向他人所購入。再觀諸本案與甲、乙二案之查扣相關毒品經過，被告所犯甲案，係於105 年2 月25日21時50分許，在新北市三重區集成路11號702 號居所，為警執行搜索而查扣；乙案則係於同年3 月10日16時許，在新北市○○區○○路000 巷0 弄0 號12樓之6 居所，為警執行搜索而查扣；本案則係於同年5 月26日13時30分許，在新北市○○區○○路000 巷0 弄0號12樓之6 居所，為警執行搜索而查扣。可知本案與甲、乙二案查獲時間、地點相異，且毒品種類未盡相同，尚難認甲、乙案扣案之毒品與本案扣案之毒品係被告同時向他人買入而持有，從而，被告及其辯護人此部分主張，難認有據，無足可採。故本案與甲、乙案應非屬同一案件，合先敘明。

二、認定事實所憑之證據及理由關於事實欄一所載販賣第二級毒品未遂及施用第二級毒品等犯罪事實，業據被告坦承不諱（見105 年度毒偵字第4412號卷第48頁，本院卷第144 頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局瑞芳分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及照片8 張在卷可稽（同上偵查卷第9 至13、25至28頁），又扣案如附表所示之物經送刑事局以拉曼光譜法、氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，結果確屬甲基安非他命無訛（重量詳如附表所示），有刑事局105 年6 月14日刑鑑字第1050048444號鑑定書1 份在卷可查，另被告於105年5 月26日經警採集尿液送驗，結果呈現甲基安非他命及安非他命之陽性反應，有新北市政府警察局瑞芳分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年5 月30日濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可參（同上偵查卷第17、50頁）。堪認被告上開任意性之自白與事實相符。再衡諸常情，販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告對該等情事當知之甚稔，是被告主觀上當具販賣甲基安非他命以營利之犯意。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪

㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⒈意圖營利而販入，⒉意圖營利而販入並賣出，⒊基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⒈、⒉販賣罪之著手，至於⒊之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。

㈡查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品。是被告意圖營利販入甲基安非他命，惟未及賣出即遭查獲之行為，核係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。其因意圖販賣而持有第二級毒品之行為，與販賣第二級毒品未遂罪間，有法條競合關係，應擇較重之販賣第二級毒品未遂罪論處。

㈢次按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯；而98年5 月20日修正並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別論處，可見立法者有意以持有毒品數量區別行為不法內涵高低，縱令施用毒品行為人係為供個人施用而持有毒品，如其持有毒品數量已經符合毒品危害防制條例第11條第3 至6 項所規範者，則持有毒品不法內涵已非施用毒品前後零星持有毒品所得涵蓋，應認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為吸收施用毒品之輕度行為。查被告於前揭時、地所取得持有之甲基安非他命重量已達毒品危害防制條例第11條第4 項所定第二級毒品純質淨重20公克以上（剩餘毒品即扣案如附表所示甲基安非他命8 包、1 瓶，驗前純質淨重合計74.27公克），且其於持有上開毒品後，自其中取出部分甲基安非他命施用，揆諸上開說明，其施用第二級毒品之輕度行為，為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪。又被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，亦不另論罪。公訴意旨認被告施用第二級毒品應與販賣第二級毒品未遂罪分論併罰，容有未洽。

㈣被告於101 年間，因施用毒品案件，經新北地院以101 年度簡字第1906、2703號判決，分別判處有期徒刑2 月、3 月，該2 案件經新北地院以101 年度聲字第3687號裁定應執行有期徒刑4 月確定。又於同年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以101 年度易字第693 號判決，判處有期徒刑6 月確定，復因過失傷害案件，經新北地院以101 年度交易字第1179號判決，判處有期徒刑3 月確定，再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以101 年度訴字第379 號判決，判處有期徒刑11月，上訴後，經本院以102 年度上訴字第891 號判決駁回上訴確定，前開3 案件嗣經本院以102 年度聲字第3472號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定，並接續上開案件執行，於103 年7 月1 日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可查，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈤被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告於偵訊及本院審理時，就其所涉販賣第二級毒品未遂之犯行均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並先加後遞減之。

㈥辯護人雖為被告辯護以：本案被告已供出上游為林志鴻，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑云云。惟按，毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯同條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」考其立法目的，在利用減免其刑之寬典，鼓勵製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使毒品易於斷絕，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生。該項所稱「因而查獲」，係指觸犯該條項所列舉之罪者，據實指陳其毒品來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，固不以經檢察官提起公訴或法院判決有罪為必要。惟若供出者係為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，或所供明顯不合情理，或所供僅有單一指述、別無佐證者，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分或判無罪確定，仍無前揭減輕或免除其刑條文之適用。蓋如漫無限制，認被供出者一旦遭檢察官發動偵查，縱經獲不起訴處分或判決無罪確定，仍有上開法條之適用，非但無益於毒品斷絕、防止重大危害社會治安之立法目的，更助長栽贓誣陷之風氣，耗費有限之司法資源，並使無辜者有遭受不白之冤之虞，當非立法之本意。經查，被告於警詢及偵訊時並未供出「林志宏」之具體人別資料，以供偵查機關調查。而被告雖於甲案警詢時曾供稱其毒品來源為綽稱「阿宏」之成年男子，惟其陳述內容未確切指認交易方式、時間、地點，內容避重就輕；且未提供綽號「阿宏」之住居所、電話及其他資料，故警方並未因而查獲其他正犯或共犯等情，有新北市政府警察局土城分局105 年8 月16日新北警土刑字第1053265275號函及函附之偵查佐何秉修職務報告、105 年11月14日新北警土刑字第1053279314號函附卷可參（見甲案第一審卷第42、43、86頁）。至被告於原審及本院審理時固指稱：毒品來源係林志鴻等語，然其陳述前後齟齬，不無瑕疵可指，且證人林志鴻於甲案第一審審理時亦否認其有販賣任何毒品給被告，均如前述。綜上，難謂被告有供出毒品來源因而查獲之情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑。

㈦至辯護人請求依刑法第59條規定酌量減輕被告之刑乙節。按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。查被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，經依刑法第47條第1 項規定加重其刑，再依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，復依毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減輕其刑，業如前述，要無情輕法重之憾；且參酌被告本案所犯販賣第二級毒品未遂罪之犯罪情狀及對社會風氣及治安之危害程度，亦無客觀上顯可憫恕之處，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人此部分請求，尚非可採。

四、撤銷改判之理由

㈠原審認被告罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查，被告於偵查及本院審理時，對於如事實欄一所示之販賣第二級毒品未遂犯行均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。原審未及審酌被告於本院審理時自白本件犯行，而未依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，顯有未合。是被告提起本件上訴之初，否認犯罪，固無足採，惟其嗣後於本院審理時，以其坦承本件犯行，請求依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，則為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，另為適法之諭知。

㈡爰審酌被告既有施用毒品前科，其當知悉甲基安非他命戕害國人身心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟意圖營利購入純質淨重至少達74.27 公克之甲基安非他命，數量不少，且欲以販賣方式流毒予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，又其犯後坦承犯行，態度尚可，暨其自述未婚無子、入監前與母親同住之家庭環境、入監前從事推高機司機工作、月收入約3 萬2 千至3 萬3 千元之經濟狀況、高職肄業之教育程度（見原審卷第108 頁，本院卷第142 頁）等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑。

五、沒收部分被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月27日、105 年5 月27日修正，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日開始施行，105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用；且於刑法第2條第2 項亦已明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。而本次刑法修正，關於第38條修正為：「（第1 項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第2 項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。……（第4 項）前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。另按105 年6 月22日修正公布、105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第18條第1 項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」；第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。而上開條文既均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且非刑法施行法第10條之3 第2 項所稱不再適用之情形。是就供製造毒品所用之物部分，仍應適用105 年6 月22日修正公布後毒品危害防制條例之特別規定，至其餘有關沒收之規定如違禁物、犯罪預備之物、犯罪所得等部分，則應回歸修正後刑法第五章之一沒收之相關規定。經查，扣案如附表所示甲基安非他命8 包、1 瓶及內有無法析離之微量甲基安非他命之包裝袋8 只、玻璃瓶1 只，既屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，除因經鑑定用罄外，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第25條第2 項、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。