臺灣高等法院106年度上訴字第1660號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1660號

上訴人

即被告

邱榮一

選任辯護人

王淑琍律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第795號，中華民國106年3月17日第一審判決 (起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第7172號、105年度毒偵字第1798號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

邱榮一知悉海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、甲基安非他命及四氫大麻酚均係同條例所列管之第二級毒品，均不得非法持有、施用及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利、持有第一級毒品海洛因及第二級毒品四氫大麻酚之犯意，於民國105年2月24日某時，在新北市三重區龍門路麥當勞餐廳，以新臺幣(下同) 7萬元之價格，向某不詳人士購得第二級毒品甲基安非他命15包 (除部分嗣供給施用外《詳後述》，驗前淨重共231.75公克、純質淨重共約217.84公克、驗餘淨重共231.63公克)、第一級毒品海洛因2包 (驗前淨重共0.6580公克、驗餘淨重共0.6570公克) 及第二級毒品四氫大麻酚1包(驗前淨重0.9230公克、驗餘淨重0.8933公克) 而非法持有之，並伺機向不特定人兜售甲基安非他命而著手於販賣第二級毒品。復基於施用第二級毒品之犯意，自其上開購入之甲基安非他命中提撥些許 (無證據證明純質淨重達20公克以上)，於105年2月25日下午4時許，在其新北市○○區○○路00號 702號房居所，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命 1次。嗣經警於同日下午 9時10分許，在新北市○○區○○路00號對面中興停車場查獲，對邱榮一及其所使用之車號000-0000號自用小客車執行搜索，及於同日下午9時50分許，在上開居所執行搜索，扣得邱榮一持有之上開甲基安非他命15包、海洛因2包、四氫大麻酚1包與其所有供販賣、施用毒品所用之磅秤2個及包裝袋52個，施用毒品所用之分裝勺3支、吸食器3組、玻璃管1個及玻璃球1個，經警採集邱榮一之尿液送驗後，結果確呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

理由

一、當事人及辯護人，對於以下本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第 1項規定，均有證據能力。

二、上訴人即被告邱榮一雖主張本案遭查獲之毒品，與其所涉另一違反毒品危害防制條例案件 (原審法院105年度訴字第689號案件，下稱另案)為警查獲之毒品，係伊同時於105年 2月24日，在新北市三重區龍門路麥當勞餐廳，向綽號「阿宏」之林志鴻購得云云。辯護人亦為被告辯護稱：本案扣案毒品與另案扣案毒品為同一次購入，此與證人嚴曉婷到庭證稱被告僅向綽號「阿宏」之人購買 1次毒品相符，且本案時間點與另案販賣毒品時間密接，與另案為同一案件，本案應為不受理之判決云云。經查：

㈠被告另案於105年3月10日下午 5時30分許，為警在新北市○○區○○路000巷0弄0號12樓之6執行搜索，而扣得海洛因5包、甲基安非他命12包、大麻1包及愷他命2包、電子磅秤1台、分裝勺4支、分裝袋1批及行動電話 2支一節，業經被告於另案警詢時供述在卷 (原審卷第128-130頁)，復有另案之搜索票、自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊105年3月10日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局105年3月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室105年4月11日調科壹字第00000000000、00000000000號鑑定書附卷可參 (原審卷第162- 166、172-175頁)。

㈡被告雖辯稱本案扣案之甲基安非他命、海洛因及四氫大麻酚與另案扣案毒品是同於105年2月間向林志鴻購入，並分批藏放云云(原審卷第237頁，本院卷第102頁)。惟證人林志鴻於原審審理時證稱：伊的綽號叫「阿鴻」，認識被告，被告曾找伊要借錢；伊曾於 105年間某日，與被告相約在新北市三重區龍門路的麥當勞附近見面，但伊沒有販賣毒品給被告；伊也從來沒有販賣任何毒品給被告；伊不認識叫做「林明鴻」或「林鴻明」、「林明宏」、「林至鴻」、「林鴻翔」之人；伊只有在被告家裡見過嚴曉婷1次等語(原審卷第263-268頁)，是證人林志鴻明確否認有於105年2月間販賣毒品予被告一事。

㈢被告於警詢時先供稱：伊係於105年2月24日下午 7時許，在新北市三重區龍門路上的麥當勞內，以7 萬元向綽號「阿宏」之林明宏購買安非他命7兩、海洛因1公克及大麻 1公克云云(偵字7172卷第10-11頁) ；復於偵訊時改稱係向綽號「阿宏」之林至鴻購買云云 (偵字7172卷第108-110頁)；於原審則改稱其係向綽號「阿宏」之林志鴻購買云云 (原審卷第96、237、275頁) 。且其於原審時先稱：當天伊跟「阿宏」說伊要買 7兩或14兩的甲基安非他命及海洛因7、8公克，大麻是「阿宏」送伊的，「阿宏」把大麻2、3公克、海洛因6、7公克、愷他命5公克、甲基安非他命7兩或14兩交給伊云云 (原審卷第95頁)；旋改稱：伊於警詢或偵訊時稱伊於105年2月24日跟「阿宏」買大麻1公克、海洛因1公克及甲基安非他命250公克較為實在云云 (原審卷第96頁)；嗣經質以本案及另案扣案甲基安非他命重量，與被告供述購得之重量不符，被告始坦承：另案應該是分批跟「阿宏」拿的等語 (原審卷第96頁) ，足見被告就其向何人購買何種毒品及毒品之重量各節之供述前後未盡相符。再被告於另案警詢時供稱其毒品購自綽號「阿鴻」之林明鴻或林鴻明云云(原審卷第135-1366頁)；偵訊時則供稱：伊跟綽號「阿宏」的林至鴻購買毒品，之前伊誤會他是林鴻翔云云(原審卷第168、201-202頁)，於另案供述亦前後齟齬。是本案與另案查獲之毒品是否係被告同時向林志鴻購入實屬有疑。

㈣至證人嚴曉婷於原審審理時雖證稱：伊於 104年間至105年4、5 月間，曾與被告是男女朋友，但並沒有同居，伊知道被告有施用甲基安非他命，但被告並不曾在伊面前施用，被告購買毒品時，也不會帶伊去；伊曾跟被告到新北市三重區龍門路的麥當勞吃東西等朋友，只有 1次，伊不記得時間是否為105年2月間，當時有1個人開1輛白色賓士車來麥當勞，該白色賓士車停伊等車後方，被告上對方的車，伊在自己的車上，被告空手過去，被告回來之後就直接去開自己的車後行李箱，伊沒有回頭看被告有無拿物品，伊也不知道那個人叫什麼名字，後來伊問被告是作什麼？被告說他跟朋友講一下話，之後伊也沒有見到被告從後行李箱拿東西等語 (原審卷第233-237頁)。依證人嚴曉婷之證述，尚無法證實其有見聞被告與他人之毒品交易過程，遑論證明本案及另案查獲之毒品係被告同時向他人所購入。

㈤被告於原審審理時坦承：本案查獲毒品，跟另案查獲毒品應該是分批拿的等語(原審卷第96頁)，參酌本案與另案毒品並非同時、同地查獲，且毒品種類未盡相同，尚難認另案扣案之毒品與本案扣案之毒品係被告同時向他人買入而持有，故本案與另案應非同時持有，非屬同一案件，合先敘明。

三、訊據被告對上開犯罪事實坦承不諱，核與證人嚴曉婷、周吟蓮證述警察搜索查獲經過相符 (偵字7172卷第13-23頁)；扣案之白色結晶15包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，結果確屬甲基安非他命無訛 (驗前淨重共約231.75公克、驗前純質淨重共約217.84公克、驗餘淨重共約231.63公克) ，有該局105年4月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可考(偵字7172卷第112頁)；扣案白色粉末及粉塊2包、菸草碎屑1包，經送鑑驗，結果確分別檢出海洛因成分(驗前淨重共0.6580公克、驗餘淨重共0.6570公克)、四氫大麻酚成分(驗前淨重0.9230公克、驗餘淨重0.8933公克) ，有交通部民用航空局航空醫務中心105年5月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書存卷可證(偵字7172卷第115-116頁)。另被告於105年2 月26日經警採集尿液送驗，結果呈現甲基安非他命及安非他命之陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司105年3月10日報告編號UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可參(偵字7172卷第86頁、毒偵1798卷第98頁)。此外，復有磅秤2個、分裝勺3支、包裝袋52個、吸食器3組、玻璃管1個及玻璃球 1個扣案可佐，堪認被告上開任意性之自白與事實相符。再衡諸常情，販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告對該等情事當知之甚稔，是被告主觀上當具販賣甲基安非他命以營利之犯意。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪

㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用(最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照)。

㈡查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所明定之第一級毒品，而甲基安非他命及四氫大麻酚係同條例第2條第2項第 2款所明定之第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣。又被告前因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於101年1月 9日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分一節，有本院被告前案紀錄表附卷可考。是被告於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內，再犯本案施用第二級毒品之犯行，業已符合毒品危害防制條例第23條第 2項規定之起訴要件，則檢察官就該部分依法追訴，於法並無不合。

㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 2項販賣第二級毒品未遂罪、同條例第11條第 1項持有第一級毒品罪、同條例第11條第 2項持有第二級毒品罪、同條例第10條第 2項施用第二級毒品罪。被告意圖營利販入甲基安非他命，惟其未及賣出即遭查獲，為未遂犯。被告因意圖販賣而持有第二級毒品之行為，與販賣第二級毒品未遂罪間，有法條競合關係，應擇較重之販賣第二級毒品未遂罪論處。又被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。再被告係自上開購入非法持有之甲基安非他命中提撥些許供其施用，業如前述，其持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有甲基安非他命之低度行為，亦為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時販入第二級毒品甲基安非他命以營利以及購入第一級毒品海洛因、第二級毒品四氫大麻酚而非法持有，且同於105年2月25日為警查獲，應係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。被告所犯販賣第二級毒品未遂罪、施用第二級毒品罪，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。辯護人認施用毒品應為販賣毒品未遂所吸收云云，亦有誤會。

㈣被告前因毒品案件，分經原審法院判處有期徒刑2月、3月確定，並經定應執行刑為有期徒刑 4月確定；復因毒品、過失傷害等案件，分經本院、臺灣宜蘭地方法院、原審法院各判處有期徒刑11月、6月、3月確定，嗣經定應執行刑為有期徒刑1年 6月確定，並接續上開案件執行，於103年7月1日縮短刑期執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表可參，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈤被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第 2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告於偵訊、原審及本院審理時，就其所涉販賣第二級毒品未遂之犯行均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並先加後遞減之。

㈥辯護人雖為被告利益辯護：本案被告已供出上游為林志鴻，應依毒品危害防制條例第17條第 1項規定減輕其刑云云。惟按，毒品危害防制條例第17條第 1項規定：「犯同條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」考其立法目的，在利用減免其刑之寬典，鼓勵製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使毒品易於斷絕，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生。該項所稱「因而查獲」，係指觸犯該條項所列舉之罪者，據實指陳其毒品來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，固不以經檢察官提起公訴或法院判決有罪為必要。惟若供出者係為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，或所供明顯不合情理，或所供僅有單一指述、別無佐證者，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分或判無罪確定，仍無前揭減輕或免除其刑條文之適用。蓋如漫無限制，認被供出者一旦遭檢察官發動偵查，縱經獲不起訴處分或判決無罪確定，仍有上開法條之適用，非但無益於毒品斷絕、防止重大危害社會治安之立法目的，更助長栽贓誣陷之風氣，耗費有限之司法資源，並使無辜者有遭受不白之冤之虞，當非立法之本意。經查，被告雖供稱其毒品來源為綽稱「阿宏」之成年男子，惟其陳述內容未確切指認交易方式、時間、地點，內容避重就輕；且未提供綽號「阿宏」之住居所、電話及其他資料，故警方並未因而查獲其他正犯或共犯等情，有新北市政府警察局土城分局105年8月16日新北警土刑字第0000000000號函及函附之偵查佐何秉修職務報告、105 年11月14日新北警土刑字第0000000000號函附卷可參 (原審卷第42-43、86頁)。另被告於原審固指稱毒品來源係林志鴻，然其陳述前後齟齬，不無瑕疵可指，且證人林志鴻於原審審理時亦否認其有販賣任何毒品給被告，均如前述。綜上，難謂被告有供出毒品來源因而查獲之情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第 1項之規定減輕或免除其刑。

㈦至辯護人請求依刑法第59條規定酌量減輕被告之刑一節。惟按，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。查被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，經依刑法第47條第 1項規定加重其刑，再依刑法第25條第 2項規定減輕其刑，復依毒品危害防制條例第17條第 2項規定遞減輕其刑，業如前述，要無情輕法重之憾；且參酌被告本案所犯販賣第二級毒品未遂罪、施用第二級毒品罪之犯罪情狀及對社會風氣及治安之危害程度，亦無客觀上顯可憫恕之處，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人此部分請求，尚非可採。

五、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第11條第1項、第2項、第10條第2項、第17條第 2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第 2項規定。審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為上揭販賣第二級毒品未遂之犯行，足以增加他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性之風險，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害，又其經觀察、勒戒與法院屢次判刑在案後，仍不知摒棄惡習，再度施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，參酌其犯後坦承犯行之態度，其犯罪之動機、目的、手段、高職肄業之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別就販賣第二級毒品未遂、施用第二級毒品罪，各量處有期徒刑2年6月、6 月，並就其所犯施用第二級毒品部分所處之刑諭知易科罰金之折算標準。復敘明：被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行。依刑法第2條第 2項、刑法施行法第10條之3第2項，應適用裁判時刑法之規定，施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。又為因應刑法施行法第10條之3第2項之規定，毒品危害防制條例關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月 1日施行。扣案之甲基安非他命15包、海洛因2包、四氫大麻酚1包係屬查獲之第一、二級毒品；上開包裝袋，具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，而依扣案狀態應認無法完全將毒品析離，應視同毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪之主文項下，宣告沒收銷燬。扣案之磅秤 2個、包裝袋52個係供被告用以分裝毒品以伺機販賣以及施用毒品所用之物，且屬被告所有，分別依毒品危害防制條例第19條第 1項規定，於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪之主文項下，宣告沒收之；及依刑法第38條第 2項規定，於被告所犯施用第二級毒品罪之主文項下，宣告沒收之。另扣案之分裝勺3支、吸食器3組、玻璃管1個及玻璃球1個，為被告所有供施用第二級毒品所用之物，，依刑法第38條第 2項規定，於被告所犯施用第二級毒品罪之主文項下，宣告沒收之。核其認事用法，俱無違誤，量刑尚屬允當。被告上訴猶執前詞，主張與另案為同一案件，及應依毒品危害防制條例第17條第 1項、刑法第59條規定減輕其刑云云，均不可採，經本院論述如前，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。