最高法院107年度台上字第4034號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4034號

上訴人

臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官高大方

被告

林金貴

選任辯護人

鄭植元律師

　　　　　　林岡輝律師

　　　　　　葉建廷律師

上列上訴人因被告殺人等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年8月7日第二審再審判決（106年度再字第1號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署96年度偵字第29088、29089號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決以公訴意旨略謂：被告林金貴於民國95年12月8 日因執行另案竊盜罪刑經假釋出監後某時起，以不詳代價，自不詳管道，取得具殺傷力之改造手槍1 支、9mm制式子彈1顆、金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成之改造子彈1顆，未經許可而無故持有之。嗣於96年5 月9日晚間9時35分許，被告攜持上開改造手槍（業經裝填改造子彈）及制式子彈1 顆，搭乘王人鋒所駕駛之車號00-000號營業用小客車（下稱計程車），行經高雄縣鳳山市（已改制為高雄市鳳山區，下同）○○○路00號前時，竟基於殺人犯意，自右後座持改造手槍朝王人鋒頭部右側擊發，造成王人鋒頭部嚴重受傷。王人鋒遭槍擊後，因行車失控撞擊曾振男所有停放在上址門前之車號00-0000 號自用小客車而停止前進後（王人鋒所駕計程車之引擎猶發動中），被告即持改造手槍乘隙開啟右後車門逃逸而去，惟仍將經擊發子彈之彈殼1枚及制式子彈1顆遺留車上。嗣曾振男聞聲下樓發覺上情，立即報警，並攔下經過之救護車將王人鋒送醫救治，迄96年5月11日上午8時許，王人鋒仍因中樞神經損傷而不治死亡。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈、刑法第271條第1項之殺人等罪嫌等語。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於論處被告非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及殺人罪刑部分之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

二、惟按：

㈠證據之證明力固由法院自由判斷，但其判斷不能違反經驗法則與論理法則，否則其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違；又審理事實之法院對於被告有利及不利之證據應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則及論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明；證據雖已調查，若尚有其他重要部分依法應予調查而未調查，致事實未臻明瞭或存有重大疑竇者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。經查：

⒈原判決雖以證人即被告於聲請再審時提出之半身相片（下稱系爭相片）光碟之製作者林寶安於105年4月27日，在原審審理聲請再審案件時證稱：系爭相片是其經營之花雕禮服攝影社所拍攝，拍照時間是96年3 月5日等語（見聲再字卷二第7、8 頁），因而認定系爭相片是被告於96年3月5日至林寶安所經營之照相館所拍攝等情，核屬有據，可資採信。惟相片之拍攝與相片光碟之製作，係屬二事。本件依卷內資料，證人林雅惠於96年10月11日警詢證稱：伊於96年3 月間，在高雄市○○路與○○路的河堤飯店，為被告推拿，他當時蓄長髮且綁馬尾等語（見警二卷第34頁）、於第一審證稱：96年3 月間，被告頭髮留到肩膀，且有綁馬尾等語（見第一審卷第88頁）；證人即被告姊夫陳再發於96年11月11日警詢時陳稱：被告95年12月8 日出獄後就和伊一起工作，出獄後未再剪過頭髮，好幾個月前有綁過馬尾，被告共剪過3 次頭髮，第1 次是林玉芳（被告姊姊）帶他去剪，第2、3次是伊帶被告去剪髮等語（見偵一卷第101 頁）、於原審開始再審前之更一審證稱：被告綁馬尾、剪過3 次頭髮是事實等語（見更一卷一第230 頁）；證人即被告姊姊林玉芳於96年10月11日警詢時證稱：曾於3、4月前帶被告至大寮鄉○○路右轉至○○路之家庭式理髮店理髮等語（見警二卷第41頁）；被告於96年10月11日警詢時自承：伊現在所蓄留的頭髮是3 個月前由伊大姊林玉芳帶伊至高雄縣大寮鄉中庄村一家理髮店所理的等語（見警二卷第7頁）。又「被告95年12月8日係假釋出監，非屬刑滿出所，依管理實務一般均於假釋陳報時，即依其意願蓄留簡樸髮型，俾利復歸社會，依被告出監期程推算，應自95年10月下旬起即予蓄髮，長度則依個別髮型不同而有所差異，應較93年4月8日入所所拍攝之相片髮型為長，惟其最後一次理髮時間及出所髮型長度，並無紀錄可供查考。」；被告經原審送請高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）鑑定頭髮生長速度，鑑定結果為：「…28天期間其（指被告）毛髮生長平均長度為10.05公釐（mm），平均生長速度為0.359公釐/天，其生長速度與皮膚科教科書所載數據符合（0.37公釐/天）。」、「查緝專刊上手繪圖為披肩髮型，林君（指被告）之證件照為露耳西裝頭，105年6月29日測量該員耳孔柔和垂下及肩之距離為14公分（140公釐）左右。」等語，有法務部矯正署泰源技能訓練所106年5月8日泰訓所調字第00000000000號函及高雄榮總105年7月7日高總管字第0000000000號函附鑑定書附卷可憑（見原審〈下同〉再字卷一第36頁、聲再字卷二第118至119頁）。上情倘若無訛：⑴關於被告95年12月8日假釋出獄後，第1次理髮的時間，雖尚待確認，惟上開證人或為被告日常親近之姊姊、姊夫，或係替被告按摩服務之人，均肯認被告自95年12月8日出獄至案發即96年5月9日間確屬蓄髮，嗣於案發後始有理髮之舉，而被告倘自95年10月下旬起開始蓄髮至96年3月5日止，期間約4、5個月未曾理髮，以被告全部頭髮同時生長約各有5公分長、未經修剪，衡情其中耳上之髮長似可掩蓋雙耳或半耳以下、耳後之髮長似可超出耳珠或自正面可看到突出及長出之頭髮、後腦杓之髮長似可接近肩部，與被告於聲請再審所提出之系爭相片，被告耳上之髮長未掩蓋雙耳、未見耳後及後腦杓頭髮之情形（見再字卷一第122頁），迥然不同，則上開系爭相片是否確為96年3月5日所拍攝，尚非無疑。原判決對於被告倘自95年10月下旬至96年3月5日係屬蓄髮、未曾理髮，即有上開髮長與系爭相片不同之疑點，並未詳加調查，且若不詳加調查，有影響判決結果之疑慮，因事關殺人、非法持有槍枝之事實真相，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑵高雄榮總之鑑定書雖載稱測量被告耳孔柔和垂下及肩之距離為14公分（140公釐）左右等語。惟高雄榮總並未以被告頭部（尤其後頸部）各該髮際線之頭髮往下測量約7公分（即自95年10月下旬至96年5月9日止，被告可能增加之髮長）為鑑定，此時被告之全部頭髮長度，是否與案發現場監視器影像暨翻拍照片（處於逃跑動態）之髮長相當？原判決就此疑點並未詳加調查，復未就此論敘、說明，遽以「被告於96年1月25日申請換發國民身分證所附照片，及於96年3月5日所拍攝照片中之髮長，對照上開高雄榮民總醫院就被告頭髮生長速度之鑑定結果，被告於96年1月、3月間之耳上短髮，至案發時之96年5月9日，不可能生長達到案發現場監視器影像中之兇手頭髮長度。」等情（見原判決第8頁），亦屬遽斷，併有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

⒉原判決雖以被告所持用之門號0000000000號行動電話於本件案發後約1 小時5分、7分（即96年5月9日22時40分46秒、42分32秒），有經由設在臺南縣佳里鎮（已改制為臺南市佳里區，下同）○○路29-179號7 樓之基地台發話之紀錄可憑，因認被告於本件案發後1小時5分所在位置，係在臺南縣佳里鎮建南路附近；而本件案發現場之高雄縣鳳山市○○○路00號至臺南縣佳里鎮○○路00號（基地台位置）之距離約為77.5公里，兩地間駕車依警員王超民所述之路線行駛，需耗時約1小時23分鐘等情，有99年2月26日查詢Google地圖網站網頁資料可憑，且依此行車時間計算，被告不可能歷時不到1小時5 分即由案發現場至台南縣佳里鎮，並據以不採信警員王超民所述親自實測上開距離行車時間為50幾分鐘之證述，而認被告有不在場證明（見原判決第11至12頁）。惟警員王超民於原審開始再審前之上訴審審理時證稱：「（問：從案發地點到台南縣佳里鎮你有無開車測試？）有的，我從晚上九點半從案發地點以時速100 公里開到佳里鎮不用一小時就到了，我是從五甲路上五甲系統到中山高到麻豆交流道下來往佳里鎮的方向行駛的」、「一小時以內可到」等語（見97年度上重訴字第12號卷第228 頁），又於更一審審理時證稱：「我是在找到被告時去測試的，測試路線是由高雄縣鳳山市五福一路開始，經過五甲路，往鳳楠路（不確定）再轉上五甲系統的高速公路，至麻豆交流道下交流道之後左轉省道再往佳里鎮方向行駛，當天天氣良好、視線良好，車流量正常，時速不超過100 公里，差不多50幾分鐘就可以到達。」等語（見更一卷一第187至188頁）；且其測試時間為案發時間21點35分，到達終點佳里鎮建南路（基地台發射位置）時間22時23分（全程約50分鐘）；行駛時速為一般道路30至60公里，高速公路約90至105 公里，測試總里程約80多公里等語，亦有高雄縣政府警察局鳳山分局98年5 月22日高縣○○000000000000 號函可憑（見更一卷一第77頁），又國道一號高速公路五甲系統交流道（北上部分）係於92年10月31日即已通車，且於96年間，五甲系統交流道至麻豆交流道間之行車最高速限為時速100 公里（總重20噸以上大貨車以外之車種），此有交通部臺灣區國道高速公路局南區工程處99年3月16日南控字第0996001911號函存卷（見更一卷一第222頁）。則原審所憑之Google地圖網站網頁資料與警員王超民實測之結果，雖路線相同，惟兩者不論是距離或時間，並不相同，顯有相當之差距，復未經法院實際勘驗測試，因事涉重典及攸關事實真相，又非屬不能調查，且若不詳加調查，有影響判決結果之疑慮，原審未予釐清，遽為上開論斷，難認符合採證法則，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡被告犯罪後對人透露犯罪行為之語，不失為審判外之自白，若與事實相符，自得採為證據（本院30年上字第3038號判例意旨參照），屬刑事訴訟法第156 條規範之範疇，與傳聞證據係指被告以外之人於審判外之陳述不同，自無傳聞法則之適用，其得否為證據，應視其是否具備任意性與真實性為斷，依刑事訴訟法第156條第2項，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。經查：被告在本案羈押期間曾收容於法務部矯正署高雄看守所仁二舍26房、仁二舍22房，96年10月15日至97年7 月29日於仁二舍26房期間，同房人員有林明佑、曾劉福，前揭收容人開出舍房運動時間、處所相同；收容人歐陽榕於96年10月15日至97年4 月30日期間，曾與前收容人被告、林明佑、曾劉福收容於仁二舍，前揭收容人開出舍房運動時間、處所相同等情，有法務部矯正署高雄第二監獄105年5月6日函附卷（見聲再卷二第149頁資料袋內）；證人即被告在看守所上揭期間之獄友歐陽榕於98年9月2日警詢證稱：被告在押期間，有敘述其本件犯案經過等語（見外放卷，警詢筆錄係以秘密證人A1稱之），於107年7月17日原審審理時證稱：之前警詢筆錄的內容是聽被告及其同房獄友林明佑、曾劉福於放風時間由牢房出來在旁邊討論時聽到的，沒有親自聽到被告講，被告都默默無語，被告沒有單獨跟我講這些事實等語（見再字卷二第235 頁反面、236頁、237頁反面、242 頁），嗣經檢察官當庭聲請傳喚證人曾劉福，被告辯護人並稱亦應傳喚林明佑等語（見同上原審卷第242頁正、反面）。依上開卷證資料，原審自應詳查被告是否曾於審判外為不利於己之陳述或自白，且是否有與事實相符之部分，始合於證據法則。乃原判決遽以歐陽榕警詢之證述係聽聞被告而來，非親自見聞案發事實，認不具證據能力（見原判決第22頁倒數第10至4 列）；又以曾劉福到庭作證之待證事實已臻明瞭，認無再調查之必要，而駁回檢察官之聲請（見原判決第23頁倒數第4 列起至第24頁），自有採證不適用法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，且因上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭