最高法院107年度台上字第4200號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4200號

上訴人

莊鈞盛

選任辯護人

張富慶律師

上訴人

陳怡全

選任辯護人

施瑞章律師

上訴人

武世龍

　　　　　　陳建智

　　　　　　林萬豊

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年3月15日第二審判決（106年度上訴字第1692號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第24035、31624號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、莊鈞盛、武世龍、陳怡全、陳建智部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人莊鈞盛、武世龍、陳怡全、陳建智（下稱上訴人等4 人）部分之科刑判決，改判論處莊鈞盛犯如其附表（下稱附表）一編號㈠所示之共同加重詐欺取財13罪刑及加重詐欺取財未遂70罪刑；武世龍犯如附表一編號㈡所示之共同加重詐欺取財13罪刑及加重詐欺取財未遂70罪刑；陳怡全犯如附表一編號㈥所示之共同加重詐欺取財13罪刑及加重詐欺取財未遂70罪刑；陳建智犯如附表一編號㈦所示之共同加重詐欺取財7 罪刑及加重詐欺取財未遂68罪刑；並均定應執行刑及為相關沒收之諭知。已載述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就莊鈞盛所辯各語認非可採，予以論述。

三、上訴意旨：

㈠莊鈞盛上訴意旨略以：

⒈原判決以莊鈞盛否認犯罪為由，作為其犯後並無悔意之評價，並資為從重量刑之標準，為法所不許；又未充分審酌其生活狀況，及其除於民國89年間因案入監服刑外，其餘前案所犯者均屬輕罪，且僅被科以得易科罰金之徒刑或拘役之小犯行，復未曾有任何詐欺案件之前案紀錄，本案為其初犯詐欺類型之罪，非屬再犯同一類型詐欺犯罪之情形，故其並非長期性、經常性之詐欺慣犯，實難認有素行不佳至足以將第一審原定應執行刑有期徒刑3 年改為10年重刑之程度；復於犯罪事實與情節均與第一審判決所認無異之情況下，率爾將第一審判決各罪量刑及定應執行刑，均予撤銷改判，未說明理由即分別量處如附表一編號㈠所示之刑，及定應執行有期徒刑10年之重刑，顯已違反刑法第57條之規定而濫用其裁量權，並違反比例、公平原則，自有判決不適用法則或適用不當及判決理由不備之違背法令。

⒉本案自105 年4至5月之不法所得部分，卷內並無任何被害人之證述或交付款項之金流紀錄，可資證明本案被害人遭詐騙之實際數額，亦無如同扣案之105年6、7、8月每日業績日記帳可供查證，是依現存卷證資料及調查結果，應認本案尚乏相當證據足以證明此部分事實存在，原判決以自由證明之名義，逕以估算之方式估算本案105 年4至5月犯罪所得之數額，無異以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；退步言，縱有上開事實存在，原判決依據105年6月份員工應領薪資明細所估算105 年4至5月之犯罪所得為新臺幣（下同）2,609萬1,272元，對比原判決認定105年6、7、8月之犯罪所得共計為309萬5,800元，於前者犯罪期間僅為2個月，後者犯罪期間為3個月，犯罪期間較短之前者竟較犯罪期間較長之後者犯罪所得為高，且前後二者犯罪所得之差幅竟高達8 倍以上。是原判決就105 年4至5月之不法所得估算，顯已違背經驗法則及論理法則，且有認定事實不依證據、應於審判期日調查之證據而未予調查、判決理由欠備及判決不適用法則或適用不當之違背法令。

⒊原判決僅憑莊鈞盛及共同正犯武世龍之自白，遽行認定莊鈞盛分得之犯罪所得為490 萬元云云，而未再行引用或調查其他必要之補強證據，已違反刑事訴訟法第156條第2項之規定，而有判決不適用法則或適用不當、應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

㈡武世龍上訴意旨略以：

⒈本案被害人之人數及交款紀錄不明，實難據以估算實際接獲詐欺電話而為交付款項之被害對象多寡，亦影響詐欺罪數之評價；且參諸時下受詐欺之人未必僅有一次交款紀錄，在同一次遭受詐欺過程中，不無有單一被害人將款項分次於數日交予詐欺集團成員，或同日多次一再交款與不同詐欺集團成員等情形之可能性存在，基於「罪疑有利被告」之原則，應認定此類犯罪行為人係著手對公眾多數被害人詐欺取財犯罪構成要件之反覆實行，而包括於一行為予以評價，論以接續犯或集合犯之包括一罪，始合法理。是原判決認定武世龍成立加重詐欺取財既遂13罪、加重詐欺取財未遂70罪，合計83罪，應有判決適用法則不當之違法。

⒉本件105 年3月21日至6月6日、7月28日至8月4日之犯罪期間，依證人陳正昌所述：大陸地區的銀行僅於五一長假休3 天假等語，核與大陸地區中國銀行所公告之「2016年假期安排公告」不同，且大陸地區之銀行，是否星期六、日均需上班，亦不無可疑？既然原判決係以犯罪之日數認定罪數，上情即有調查之必要。原判決僅以單一證人陳正昌之證述，作為認事用法之基礎，應有調查未盡之違法。

⒊武世龍並無躲在幕後監督、掌控詐欺集團成員護照之事，又其於偵查中係供稱：統一保管護照係為其等辦理簽證加簽事宜；且其在印尼拘留期間，亦未要求集團成員不得將其供出之舉。原判決就武世龍科刑輕重審酌上開事項，核與卷證不符，自有違誤。

⒋武世龍於105 年12月29日檢察官訊問時，即坦白認罪，其後歷經偵、審均自白認罪，未曾更易，並已繳回犯罪所得80萬元。顯見係出於真誠之悔意，並有助於訴訟經濟，節省司法資源，應可獲最高幅度之減輕。又武世龍為本案犯行時，年輕識淺，所受教育不多，因人生經驗不足，自制力較低，易受外界誘惑、影響，可歸責性也較低，犯後態度佳，且須扶養全家。原判決未審酌上情，就加重詐欺取財罪，各處有期徒刑1 年10月；就加重詐欺取財未遂罪，各處有期徒刑1年1月；並定應執行刑7 年，非惟重於他案犯罪情節類似者，亦未適正行使裁量權，不符罪刑相當原則，並有違反比例原則及公平原則之違法。

㈢陳怡全上訴意旨略以：

⒈原判決認定陳怡全自105年3月21日起至同年6月6日止、及自105年7月28日起至同年8月4日止每日持續不間斷之詐騙行為，以每日為間隔計算一罪，共處以陳怡全加重詐欺取財既遂13罪、加重詐欺取財未遂70罪，合計83罪，疏未論以「接續犯」或「集合犯」之包括一罪，顯有判決未適用實體法則之判決違背法令。

⒉陳怡全本案不法犯罪所得僅為「2016年6 月份員工應領薪資明細」所載之29萬100元，而該所得已包含每日業績日記帳6月份7%、8%業績抽成明細表所載人民幣9,769元（計算式945元+8,824元=9,769元），即新臺幣44,937元（計算式9,769x4.6=44,937元）。然原判決於附表一編號㈥陳怡全犯罪所得欄卻載為：「4月至5月：29萬100元；6月：（945+8,824)x4.6=44,937 元，合計33萬5,037元（已繳款5萬元扣案）」，顯有違誤；且上開記載亦與扣案「2016年6 月份員工應領薪資明細」所記載之「薪水」159,700元僅指6月份當月騙得之抽成款項，「上月未領」則指4月、5月份合計抽成款項141,600 元，總不法所得共計為：29萬100元（計算式159,700元+141,600元－11,200元=290,100元）之客觀事實不符。雖陳怡全曾自白犯罪所得為33萬5,037 元，然其自白既與卷證不符，自不得僅以其自白作為本案認定不法犯罪所得之依據，而仍應調查其他必要之證據，原判決遽為認定，於法亦有違誤。

⒊原判決於理由欄既敘明本案並未扣得105年3、4、5月之每日業績日記帳云云，而觀諸已扣案之「105年6月份員工應領薪資明細」，其上僅記載「上月未領」之款項，並無原判決所謂「記載105 年4月及5月員工領薪分贓情形」等情，然原判決竟徒以該105年6月份應領薪資明細中「上月未領」之載述，逕以推測、擬制方式作為本案有關加重詐欺既遂罪數認定之判決基礎，全未依憑任何客觀事證即率爾論以陳怡全於105 年4月、5月各有一次詐欺既遂罪，違反「證據裁判主義」及「無罪推定」原則。

㈣陳建智上訴意旨略以：原審於量刑及定執行刑時，所斟酌陳建智之情狀，與第一審所斟酌之內容大抵相同，並無顯著不同，亦即並無其他加重之原因，而第一審之量刑權，亦無裁量濫用情事，自難遽謂不當。在無其他加重之原因下，原審竟改判陳建智決如附表一編號㈦所示較第一審為重之刑，及定應執行有期徒刑2年4月，復未於理由中說明，即有判決不適用法則及判決理由欠備之違誤。

四、惟查：

㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人等4 人有本件犯行，係依憑武世龍、陳怡全、陳建智之自白，核與相關證人及專家證人即內政部警政署刑事警察局科技犯罪打擊中心偵查員許漢正等人之證述相符，復有卷內相關卷證、扣案證物可佐；並依憑莊鈞盛於第一審曾自白本件犯行，復經林建男、林萬豊、陳怡全、武世龍等人證述屬實，因而認定莊鈞盛有本件犯行，並說明莊鈞盛辯稱其不是總負責人，只負責管理採買云云，係卸責之詞而不足採信等旨（見原判決第11至18頁）。已敘明其認定所憑之證據及理由，核其採證、認事，並無違反經驗、論理等證據法則。

㈡原判決先敘明：本案詐欺集團向電信業者申租網路，利用所設置之詐欺機房網路位址之介接，以網路平臺自動撥號系統，於上班日自本案機房以群呼方式發送詐騙電話，經網路介接至大陸地區網路系統，轉接至電話落地端之大陸地區不特定人之室內電話，此種向各該不特定人詐取財物之犯罪態樣，其罪數之計算，依現行法既採一罪一罰之原則，即應以犯罪行為人對於犯罪（即詐欺取財罪）構成要件事實開始實行，認係「著手」。復依憑林萬豊、林建男、陳正昌及陳柏村之證述，認定上訴人等4人之詐欺集團自105 年3月21日起至同年6 月6日止，除大陸五一長假（5月1日至3日）無法實施詐騙外，及莊鈞盛、武世龍、陳怡全等人自105年7月28日起至同年8月4日止，每日均自上午8時起至下午4時止，接續以電子通訊、網際網路方式撥打詐騙電話予不詳年籍之大陸被害人，對不特定大陸地區人民行騙，且各日之犯罪明顯可分，故上訴人等4 人於各參與日所犯詐欺取財犯行，當無論以集合犯之餘地，應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，予以論罪科刑。又本件上訴人等4 人所為三人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而詐欺之詐欺取財犯行，被害人數不明，無法特定每日具體被害人，本於罪疑惟輕原則，就每一日之詐騙行為，應分別情形論以加重詐欺既遂，或未遂等旨（見原判決第19至22頁）。又卷查關於本案詐欺集團並無星期六、星期日休息之事，除據林建男、陳正昌及陳柏村證述外，證人即共同正犯彭俊棋（已死亡）、趙鳳蓮、林萬豊、林建男、陳怡全、王盈舜、郭哲守等人，並為相同之證述（見105年度偵字第31624號卷第102頁反面、187頁反面、201、205、210頁反面、215頁反面、229 頁反面）。亦核與原判決認定星期一至星期日都要做，除非大陸有「五一」、「十一」的長假，銀行休息，機房才會跟著休息，作為計算罪數之依據，並無不同，是此部分事證甚為明確，且武世龍於原審亦未提出或請求對大陸地區中國銀行所公告之「2016年假期安排公告」為調查，原審因而未為無益之調查，自無調查未盡之違法情形；原判決並已說明本案以「日」為計算罪數之理由，及其計算之依據，核無武世龍上訴意旨㈡⒈、⒉及陳怡全上訴意旨㈢⒈所指違法之情形。

㈢共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額若干等，係關於犯罪所得沒收、追徵之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適用嚴格證明法則，祇須由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據予以認定即可。原判決依憑扣案之105年6月份員工應領薪資明細、105年6月一、二、三線每日業績日記帳，以及林建男、林萬豊於105 年12月28日證稱：6月明細表是做5月的帳，上月未領是指4月的詐騙所得，6月所得要看每日業績表等語（見原判決第11頁及105 年度偵字第31624號卷第201、205至206頁），因而認定陳怡全之犯罪所得為105年4月及5月薪資加上6月之業績奬金合計為33萬5,037 元（即290,100元+44,937=335,037）。復敘明：本案扣得105年6、7、8月一、二、三線每日業績日記帳，載明105年6月1日、2日、3日、5日、6日；7月28日、29日、30日；8月1日、2日、3日均有成功詐得款項；惟未扣得詐欺機房105年3、4、5月之每日業績日記帳，僅扣得105年6月份員工應領薪資明細（記載105 年4月及5月員工領薪分贓情形），其上載明詐欺集團等人105年5月應領不法薪資及部分105年4月未領薪資，可推知該集團於105 年4月、5月各有加重詐欺既遂犯行。本諸罪疑惟輕之法理，此期間內參與之共犯，僅得認定於105年4、5月各有1次加重詐欺取財既遂，所餘日數則僅得認係未遂。據此認定陳怡全所犯罪名及罪數，即如附表一編號㈥罪數計算欄所示（見原判決第23頁）。另依莊鈞盛、武世龍之供述，認定莊鈞盛犯罪所得為490 萬元等旨（見原判決第30至31頁）。已綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據予以認定，核與經驗、論理法則無違，並無陳怡全上訴意旨㈢⒉、⒊及莊鈞盛上訴意旨㈠⒉前段暨⒊所指違法之情形。

㈣原判已敘明：關於犯罪所得之認定，因詐欺集團成員僅供述各自分配方式，多未據實供述所有犯罪所得，而本案僅扣得105年6、7、8月之每日業績日記帳、105年6月份員工應領薪資明細，是所有犯罪所得之認定顯有困難，而以估算方式認定之；並依憑證人林萬豊、陳怡全之證述及上開日記帳、薪資明細，計算本案犯罪所得等旨（見原判決26至30頁）。核其所為之計算方式，既有所依憑，並力求接近實情，仍屬合理之估算；又上開估算因105年6月僅5日，7、8月僅各3日有業績與4、5月有業績之日數及參與人數較多，均大不相同，自無法單憑月數作比較，則原判決以業績日數及參與人數為基準，估算4、5 月之犯罪所得大於6、7、8月之犯罪所得，核未違背經驗及論理法則，並無莊鈞盛上訴意旨㈠⒉後段所指違法之情形。

㈤刑之量定及定執行刑之輕重，俱屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟於定執行刑時，已依刑法第51條之規定，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。檢察官第二審上訴意旨略謂：莊鈞盛、武世龍等人跨境共同組織設置詐欺集團電信機房，陳建智等人貪圖不法獲利而應募加入集團，以佯裝被害人法域內公部門之犯罪偵查為詐騙主要劇本，藉被害人對於公部門之信賴與對於無端涉入犯罪之恐慌，以層層虛構之案情對被害人進行心理箝制而詐取財物，為國際公約明訂應予打擊之跨國有組織犯罪（聯合國打擊跨國有組織犯罪公約第2 條參照），損害我國國際形象及兩岸交流秩序至深，刑罰之裁量自應適當考慮震懾此種犯罪之必要性（同公約第11條第1項、第2項參照）。司法機關對此類犯罪應全面斟酌其集團整體犯罪之法益侵害程度及各該被告參與犯罪之時間、分工、犯後態度及犯罪所得之不同，科以相當之刑。莊鈞盛、武世龍等人跨境組織詐欺集團電信機房長期犯罪，共犯人數（含陳建智）達數十人，發送出之詐騙電話達數十萬通，集團整體犯罪所得達2,918 萬餘元，莊鈞盛、武世龍、陳建智等之犯罪情節絕非輕微。第一審僅從法定刑之最低刑度以上，分別就各次犯罪量刑過低，並就應執行主刑依序從輕定為有期徒刑3 年、2年6月及1年8月，相較於其等犯罪所生之法益損害程度，顯係情重罰輕，對於刑罰權正義之實現，實屬過輕而未符罪刑相當原則等語。原判決採取檢察官之上訴意旨，檢察官上訴指摘該第一審判決所為量刑及定執行刑失之過輕，為有理由，因而予以撤銷改判，復就莊鈞盛、武世龍、陳建智等人所犯各罪，審酌刑法第57條關於科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，分別量處如其主文所示之刑；並本諸刑法第51條第5 款係採限制加重原則之意旨，對莊鈞盛定應執行有期徒刑10年，對武世龍定應執行有期徒刑7 年，對陳建智定應執行有期徒刑2年4月（以上見原判決第36至38頁）。核屬原審裁量權之行使，既未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（法律之內部性界限）等濫用其裁量職權之情形。又法院於科刑判決為刑之量定時，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容，僅因與法院所認定之事實有所歧異或相反，即逕予負面評價而認其犯罪後態度不佳，並採為量刑畸重之標準。然被告在刑事訴訟程序中，是否坦承犯行或為認罪之陳述，而為客觀情狀之呈現，尚非不得據為判斷犯罪後有無悔悟而為態度是否良好之部分依據。事實審法院將之列為量刑審酌事項之一，要無不可。是莊鈞盛上訴意旨㈠⒈、武世龍上訴意旨㈡⒋、以及陳建智上訴意旨指摘原審量刑過重，均置原判決之明白論敘於不顧，對事實審量刑職權之適法行使，徒執陳詞任意指摘原判決違法，難謂已符合首揭上訴第三審之法定要件。至於武世龍於幕後監督、掌控詐欺集團成員護照等情，已據相關共犯供承在卷，原判決採為量刑之依據，並非無所依憑，亦無武世龍上訴意旨㈡⒊所指違法之情事。

五、經核上訴人等4 人上訴意旨，或係就原審採證、認事、量刑等職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，並任憑己意指為違法，或係就部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，再事爭辯，難認係適法之上訴第三審理由，應認其4人之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。

貳、林萬豊部分：查上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395條後段規定甚明。本件原判決撤銷第一審關於林萬豊部分之科刑判決，改判仍論處其犯如附表一編號㈤所示之共同加重詐欺取財13罪刑及加重詐欺取財未遂70罪刑。林萬豊不服原審判決，於107 年4月9日具狀提起上訴，未敘上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭