最高法院107年度台上字第4255號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4255號

上訴人

劉永智

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年4 月11日第二審判決（107 年度上訴字第444號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第15184 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人劉永智有原判決事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審之不當判決，依想像競合關係，改判仍論處上訴人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪刑（一行為同時觸犯未經許可持有具殺傷力子彈罪；依累犯加重及自首報繳槍枝減輕其刑，處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣10萬元），並諭知易刑標準及相關沒收之判決。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、本件上訴意旨略以：㈠第一審量處有期徒刑4 年，原審既認符合自首，卻僅減輕有期徒刑6 月，不符比例原則。㈡現行犯逮捕之附帶搜索範圍，應僅限於身體及物件，車輛應不屬於附帶搜索範圍，需另有搜索票方得為之，原判決認警員得對上訴人實施附帶搜索，推定可輕易發覺扣案槍彈，並作為量刑裁判之碁石，尚有違誤；槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項為刑法第62條前段之特別法，為應減免其刑，法院並無裁量空間。㈢扣案槍枝係年約30餘歲綽號「傑森」之男子，於102 年農曆年後，用以抵償對上訴人所負新臺幣15萬元之債務，上訴人願供出「傑森」之全名以減刑云云。

三、惟查，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決就上訴人所犯非法持有改造手槍罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明上訴人有毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例前案紀錄，素行不良，所犯危害人身安全及社會秩序至鉅，兼衡其智識能力、家庭經濟生活狀況、犯後坦承犯行，係因妨害公務現行犯為警逮捕始自首攜帶扣案槍彈等情，依累犯及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段等規定，加重及減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，所量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定之「減輕或免除其刑」，依刑法第66條但書規定，雖得就法定刑減輕至3 分之2 ，但此係減輕之最大幅度，裁判時得斟酌案情於此幅度內為酌量，並非必須一律減至3 分之2 ，如在此範圍內予以減輕其刑，即無違法可言；又刑事訴訟法第130 條規定，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。原判決審酌上訴人雖符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段自首規定，惟係因妨害公務現行犯為警逮捕，於員警搜索前，始自首持有扣案槍彈等情，作為量刑審酌事項之一，並無不合。上訴意旨就原審裁量職權之行使，徒憑己意泛指量刑違法，難謂係適法之上訴理由。又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於原審並未主張供出扣案槍彈之來源，其於法律審之本院始為此主張，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭