最高法院107年度台上字第4391號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4391號

上訴人

王宏益（原名何嘉慶、王嘉慶）

選任辯護人

蘇彥文律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年7 月31日第二審判決（107 年度上訴字第1275號；起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第7318號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人王宏益（原名何嘉慶、王嘉慶）上訴意旨略謂：

㈠我祇是在網路上「刊登」文字與圖案，傳達、暗示販賣含有4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC ）、硝甲西泮（Nimetazepam ）毒品咖啡包的訊息，尚未就交易數量、金額等節，與特定人達成買賣合意，若非警察蘇建穎主動探詢、和我對話，我主觀上根本不具備販賣「特定範圍」毒品的犯意，客觀上也不會有所謂的販賣行為，基此，我「刊登」毒品交易訊息的行為，當僅止於「意圖販賣而『陳列』第三級毒品」，不構成販賣。詎員警為構陷我販賣第三級毒品重罪名，竟立於犯罪支配的地位，以「陷害教唆」方式，喬裝買家，與我聯絡，挑唆進行毒品交易，當非單純「釣魚取證」，其偵查手段顯已逾必要程度，取得之證據，難認合法。原審不察，仍援為認定我有販賣毒品犯罪的依據，顯然違反採證法則，而有判決適用法則不當的違誤。

㈡我犯後坦承犯行、自白犯罪，販賣對象僅員警1 人，實際利得僅約新臺幣350 元，且係未遂犯，相較於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟而言，對社會秩序與國民健康之危害程度，其實至輕，當屬「犯情可憫」。原審未能審酌上情，以我已獲得「自白毒品犯罪」與「未遂犯」減刑為由，認定已無「法重情輕」的情狀，未適用刑法第59條規定，再給予減刑寬典，亦有未當云云。

三、惟查：

㈠原判決係綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處上訴人以販賣第三級毒品未遂罪刑之判決，駁回其在第二審的上訴，已詳敘所憑之證據及認定之理由。所為論斷，也都有卷證資料可供覆核。從形式上觀察，原判決於法並無不合。

㈡刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，而具有司法警察權者復伺機逮捕，無異係以不正當手段入人於罪，故難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後，為取得證據，以設計引誘的方式，佯為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力。從而，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，要與前述「陷害教唆」情形迥然有別，不容相混、狡展。原判決業於其理由欄壹─二內，載敘：本案係警員楊家倫、蘇建穎於民國106 年2 月24日執行網路巡邏，在手機通訊軟體「微信」，發現上訴人以暱稱「Xcing 樂天」發布「（前方標示2 個惡魔圖案）雙北外縣市（後方標示2 個惡魔圖案）散打硬幣百鈔千鈔$ ‧正版公司貨藍色（後方標示1 個惡魔圖案）批‧正版公司貨粉紅（後方標示1 個惡魔圖案）批‧正版公司貨霧面（後方標示1個惡魔圖案）批散20 50 100500 ！請先了解米價！」等文字及圖案訊息，而以其等前所承辦案件的經驗，認為很可能是毒品咖啡包，係在販毒，進而懷疑上訴人犯法，乃於同日以暱稱「蟋蟀」與上訴人聯繫，蘇建穎祇問1 句「有霧面的公仔嗎？」上訴人旋回以「有，可是我沒有帶出來，霧面沒有比藍色的好，藍色是最新最屌的，藍色的感覺包含全部的惡魔系列，而且時間很久」等語，更在蘇建穎質以毒品可能有偽時，上訴人即表示「那都是亂講的，假的也有很多，但是我們都是真的」、「順便教你怎麼分辨」、「重量」、「爽度、時間」，繼之蘇建穎再詢以「價格會高很多嗎」、「我之前是都沒有喝過藍的拉，是都喝金公仔」等旨，上訴人即稱「可以試看看兩包」、「不滿意的話，我可以兩倍跟你買回來」、「這是上禮拜的啊，最新的啊」、「你現在在哪裡？在哪裡？我給你試藍的拉，真的拉，金的我也有，不過你會後悔，保證差超多，不然怎麼會是新的」、「霧面的我一天大概出200 」、「就藍色的啊，藍色的一天這樣下來」、「利潤非常恐怖」、「我只是給你建議，真的拉，不然人家下禮拜人家開始吵這個的時候霧面就吞賽了」、「再給你看看，網路上的評價」等語，有上訴人所不爭執的系爭通訊軟體「微信」截圖蒐證畫面可稽，足見上訴人原即具有販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮，並從中謀利的犯意，絕非遭員警設計誘陷，才萌生犯意，自難謂陷害教唆。從而，本件偵查蒐獲的上揭各項直接、間接證據，當然具有證據能力。以上，經核於法尚無不合。此部分上訴意旨，係置原判決已明白論斷的事項於不顧，猶憑己意，自作主張，再事爭辯，不能認為適法的第三審上訴理由。

㈢關於刑之量定，及刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規定，皆屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。原判決業於其理由欄貳─二─㈣內，詳敘本件無刑法第59條酌減規定適用的理由，並說明：上訴人僅因貪圖私利，即利用行動電話通訊軟體，在公開群組，散布販賣毒品訊息給不特定多數人，且與員警原議妥交易數量多達60包，祇因未能調足，方為少量的販售，犯情非微、危害亦重，客觀上實無堪憐之處，且其罪行既經「自白毒品犯罪」、「未遂犯」等事由減刑，於依法遞減其刑後，已難認有何「情輕法重」，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕的情形存在。復於理由欄貳─二─㈤內，說明：第一審審酌其已有毒品前科之素行，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟為圖私利，而販賣第三級毒品未遂，對於國人身心健康及社會秩序之危害非輕，及其具體之主、客觀、刑法第57條各款所列事項等一切情狀，就上訴人所犯販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25條未遂犯，及「自白毒品犯罪」減刑的規定，於法定本刑「7 年以上有期徒刑」遞減之範圍內，宣處有期徒刑2 年，其量刑尚稱妥適，因予維持等旨。經核於法並無不合。此部分上訴意旨，無非就事實審法院量刑、刑之酌減職權的適法行使，任憑己意，妄為指摘，難認為適法的上訴第三審理由。依上說明，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭