最高法院107年度台上字第4472號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4472號

上訴人

柯文竣

上訴人

代理上訴人

上訴人

原 審

選任辯護人

唐嘉瑜律師

上訴人

張茂一

選任辯護人

蔡孝謙律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年3 月28日第二審判決（107 年度上訴字第120 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第14815 、14816 、16746 號、106 年度毒偵字第341 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即原判決關於張茂一部分）：

一、本件原判決認定上訴人張茂一有其事實欄一所載與上訴人柯文竣共同實行其附表一編號4 所示販賣第二級毒品甲基安非他命予郭志龍之犯行，因而維持第一審論張茂一以共同犯販賣第二級毒品罪，於依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，處有期徒刑3 年8 月部分之判決，而駁回張茂一在第二審關於此部分之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠、有罪判決書之事實欄（包括其引為事實一部之附表欄），均為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法，若事實之認定前後不相一致，或事實認定與理由說明彼此互相齟齬，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。本件原判決於其事實欄一記載：「柯文竣基於販賣第二級毒品甲基安非他命犯意（起訴書均記載『安非他命』，應屬誤載）、與張茂一共同犯販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，持其所有廠牌及型號不明，0000000000門號行動電話，與附表一編號1 至6 所示各購毒者聯繫，分別實行附表一編號1 、2 、3 、5 、6 所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行；張茂一共同實行附表一編號4 販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。」等情（見原判決第1 頁倒數第5 行至第2 頁第2 行），依此記載，張茂一係與柯文竣共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，而實行如原判決附表一編號4 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。惟原判決附表一編號4 「犯罪事實」欄卻記載：「柯文竣基於販賣第二級毒品甲基安非他命犯意、張茂一基於幫助柯文竣販賣毒品甲基安非他命犯意，由柯文竣於105 年5 月27日19時40分許，以所持上述行動電話與郭志龍聯繫，約定以1000元價格販賣第二級毒品甲基安非他命予郭志龍，並由張茂一依柯文竣指示，於同日20時2 分許，在臺北市○○區○○路0 段000 巷0 號5 樓柯文竣住處樓下，交付取自柯文竣之第二級毒品甲基安非他命約1 公克予郭志龍。」（見原判決第12頁），亦即認定張茂一係以幫助柯文竣販賣第二級毒品甲基安非他命意思，而參與販賣毒品構成要件之交付毒品予郭志龍之犯行。則原判決上開事實欄與其相關附表欄之記載，其中關於張茂一究竟係以自己共同犯罪意思，抑係以幫助柯文竣犯罪之意思，而為本件販賣第二級毒品甲基安非他命予郭志龍之犯行，其認定前後不相一致，依上述說明，自有判決理由矛盾之違法。

㈡、第二審審理結果，其所認定與適用法律有關之基本犯罪構成要件事實，若較諸第一審所認定者為減縮、擴張或變更而不盡相同時，即係認第一審判決認事不當，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段之規定，自應將第一審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自行判決，如仍予維持，而駁回上訴人在第二審之上訴，將致兩審所認互異之事實並存，顯屬違法。本件第一審判決事實欄一之㈠記載張茂一與柯文竣共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，實行如其附表一編號4 犯罪事實欄所示販賣第二級毒品甲基安非他命予郭志龍之犯行等情（見第一審判決第2 頁第4 至12行及第14頁）；而原判決附表一編號4 犯罪事實欄則認定張茂一係以幫助柯文竣販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，參與本件販賣毒品構成要件其中交付毒品予郭志龍之犯行（見原判決第12頁）。倘若無誤，則原判決認定之犯罪事實，既與第一審判決所認定者顯有不同，依上述說明，原審自應將第一審關於張茂一與柯文竣此部分共同販賣第二級毒品判決撤銷改判，始為適法。乃原審並未將第一審判決撤銷改判，仍予以維持而駁回張茂一在第二審關於此部分之上訴，自有適用法則不當之違誤。又原判決理由僅援引現行實務關於共同正犯與從犯之區別，所採主觀（是否以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（是否參與構成要件行為）擇一標準說之見解（見原判決第4 頁第16至22行），並未說明其憑以認定張茂一係出諸「幫助柯文竣販賣甲基安非他命犯意」而為此部分犯行之依據與得心證之理由，遽於其附表一編號4 犯罪事實欄內認定張茂一係基於幫助柯文竣販賣毒品甲基安非他命之犯意，而參與此部分販賣毒品犯行，亦有理由欠備之可議。

㈢、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於張茂一部分事實之認定及量刑之相關審酌事項，本院無從據以自行判決，應認原判決關於張茂一部分有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回上訴部分（即原判決關於柯文竣部分）：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382 條第1 項及第395 條後段規定甚明。本件柯文竣因違反毒品危害防制條例等罪案件，於原審判決後，其於原審之選任辯護人於民國107 年4 月10日為其利益代理提起上訴，惟依所提刑事聲明上訴狀所載，僅表明不服原判決，完全未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴均為不合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條後段、第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭