最高法院107年度台上字第952號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第952號

上訴人

鄒易男

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年12月28日第二審判決（106 年度上訴字第2972號；起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度毒偵字第10432 號、106 年度毒偵字第1692號、106 年度偵字第11929 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人鄒易男上訴意旨略為：㈠我所持有的第一級毒品（海洛因），係1 次買來供己慢慢施用，並無另行持有的犯意，自不構成持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪，而縱使認為持有毒品無須犯意，但持有毒品的低度行為，應為施用毒品的高度行為所吸收，不另論罪，原審卻認定我犯持有第一級毒品純質淨重10公克上之罪，自有違誤。㈡我於偵、審中，均坦承犯行，已然知錯，一定會改過向善，戒除毒癮，原審竟仍量處我有期徒刑3 年2 月，顯未斟酌上情，量刑過重等語。

三 惟查：

㈠刑法上所稱吸收，有指一罪所規定的構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係，祇論以較重的罪名，亦有指輕罪為重罪所吸收，危害行為被實害行為吸收，高度行為吸收低度行為者。而所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害的觀點，認為當高度行為的不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。民國98年5 月20日修正的毒品危害防制條例，既將同屬持有毒品行為的處罰，依數量多寡而分別評價以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低的標準，並據此修正持有毒品罪的法定刑，俾使有所區隔。是當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品的不法內涵為高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於上揭修正前，施用行為吸收持有行為的既定見解，而應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為，而得吸收低度的施用毒品行為，或逕認施用毒品的輕行為，當為持有超過法定數量毒品的重行為所吸收，方屬允當。本件原判決撤銷第一審的科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪（累犯）刑的判決，已敘明所憑的證據及認定的理由；並載明：上訴人同時持有大量海洛因、甲基安非他命，並因此分別施用海洛因、甲基安非他命，應成立毒品危害防制條第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（其中，施用第一、第二級毒品的低度行為，均應為持有超過法定數量該級毒品的高度行為所吸收，均不另論罪），又因上開罪名，屬一行為同時所觸犯，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以上揭持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。從形式上觀察，並無判決違背法令的情形存在。此部分上訴意旨，係置原判決已明白論斷的事項於不顧，核非確實依據卷內資料，具體指摘原判決有如何違背法令的情形，難謂已具備首揭得為第三審上訴理由的法定形式要件。

㈡關於刑的量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。原審於量刑時，已審酌上訴人曾因施用毒品，經戒毒處遇及法院判刑，仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制，再次施用第一、二級毒品，且無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成的危害，仍持有大量的第一、二級毒品，助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，應予非難，兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大的實害，暨其國中畢業的智識程度，自稱家庭經濟小康、現從事水泥相關工作，且有父親需其扶養照顧的生活狀況，及犯罪後坦認犯行的態度等各情，宣處有期徒刑3 年2 月。經核此部分量刑，既在法定刑（持有第一級毒品純質淨重10公克以上，係處1 年以上7 年以下有期徒刑，經累犯加重其刑）範圍之內，且已說明斟酌量處上開刑度的理由，就本案犯罪情節而言，又難謂有濫用量刑權限的情形，自不能指為違法。此部分上訴意旨，就原審量刑職權的適法行使，任意指摘，亦非適法的第三審上訴理由。綜上所述，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於上訴人想像競合犯之持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分，係不得上訴第三審的案件，得上訴之毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項部分，上訴既不合法，此部分自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭