最高法院108年度台上字第1112號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1112號

上訴人

臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官鍾和憲

上訴人

（被 告） 蘇子漢

被告

吳木貴

選任辯護人

林泓帆律師

上列上訴人等因被告等違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107 年7 月18日第二審判決（107 年度上訴字第443 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105 年度偵字第17722 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原判決維持第一審論處被告吳木貴共同圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，併予宣告緩刑3 年。固非無見。

二、惟查：

㈠按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。刑法第47條第1 項定有明文。又接續犯、繼續犯之一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5 年以內者，仍合於累犯之要件。又司法院大法官業於民國108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，解釋文：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」故成立累犯之被告，關於加重最低本刑部分，倘合於上開解釋文所指罪刑不相當之情形，自應就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

㈡原判決事實認定吳木貴於返臺後，持中國福建省福州市公證處核發之（2013）榕公證內民字第00000 號結婚公證書，向財團法人海峽交流基金會申請核驗，取得該會（102 ）南核字第000000號證明，並於102 年8 月13日持上開結婚證明文件，填具「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」、「臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表」，向內政部移民署（下稱移民署）申請大陸配偶李愛雲以團聚名義入境臺灣，因逾期未補件，經移民署人員實質審核後，不予核准。大陸地區人民李愛雲未能非法入境來臺，而未得逞（見原判決第4 頁）。理由說明吳木貴前次犯行（施用毒品），於102 年7 月9 日執行完畢（見原判決第11頁）。如果無誤，吳木貴於前案執行完畢後，5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，自屬累犯。原判決未論吳木貴以累犯，亦未及依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，裁量是否加重本刑，難謂無適用法則不當之違法。

三、檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。

貳、上訴駁回部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人蘇子漢上訴意旨略稱：

㈠其單純居間介紹黃泰飛與大陸地區女子商華清結婚，係過失違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第5 款之規定。即使其係違反同條例第15款第1 款之規定，亦僅係犯同條例第79條第1 項之罪，原判決論以同條第2 項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪之共同正犯，有不適用法則或適用不當之違法。

㈡其因失業經濟困難，居間介紹他人結婚。其已悔悟，現有正當工作，且須扶養母親及照顧幼子。請依刑法第59條規定酌減其刑，並諭知緩刑。

三、惟查原判決撤銷第一審判決附表編號2 至5 所示共同圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人如原判決附表編號2、3 所示共同圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪刑，又維持第一審判決附表編號1 所示論處其共同圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：上訴人於原審之自白，與事實相符，堪以採信；其在臺從事遊說、安排國人赴大陸地區從事假結婚，並提供報酬及費用給人頭配偶使之成行，係為貪圖日後「發仔」給予之酬金。其行為時主觀上有營利意圖，即使尚未取得報酬，仍應成立圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區既、未遂罪；其與「發仔」及各人頭配偶間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；其無刑法第59條所定酌減其刑之情形，亦不應諭知緩刑。均已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、刑法第59條酌減其刑及緩刑之宣告，均屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明上訴人共同圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區既、未遂部分之犯罪情狀，不符上開酌減其刑之要件，並斟酌上訴人之前科等情狀，認不宜為緩刑之宣告，均屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事、其他裁量之職權行使及原判決已說明之事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院既從程序駁回其上訴，其請求酌減其刑及宣告緩刑，無從審酌，併予說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭