最高法院108年度台上字第1387號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1387號

上訴人

臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官 劉榮堂

上訴人

即被告

陳建甫

選任辯護人

郭羿廷律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年2月21 日第二審判決（107年度上訴字第1313號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第864、865、869號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人即被告陳建甫有原判決事實欄所載意圖販賣而販入第三級毒品愷他命後，即運輸該毒品北上犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於運輸第三級毒品部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處被告運輸第三級毒品罪刑並為相關沒收之諭知。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，所為論斷俱有卷內證據資料可資覆按。且查：

(一)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。此所謂「於偵查及審判中均自白者」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言，至於被告對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。原審本此見解，以被告在警詢中即供承有攜帶現金南下，至臺南市向綽號「任哥」者購得扣案愷他命後，即搭乘自用小客貨車北上，欲將毒品帶回臺北等情屬實，並在偵查中仍承認有攜帶毒品北上之事實不諱，僅否認其行為犯（該當）運輸毒品罪，但亦供稱若法院認定其係犯運輸罪的話，亦願意承認等語，認其已就犯罪構成要件事實為自白，僅爭執其行為在法律上之評價是否構成運輸毒品罪而已，嗣在審理中亦坦承全部犯行。因而適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減輕其刑。所為論斷及法律之適用，於法並無不合。至於被告想像競合犯販賣第三級毒品未遂犯行部分，經查第一審亦為相同之認定，並從較重之運輸第三級毒品罪處斷。是被告於偵查中否認有買入毒品有販賣毒品之意圖，與其就所受處斷罪名為自白一節不生影響。檢察官上訴意旨，仍以被告在偵查中否認犯運輸毒品罪及有販賣毒品營利之意圖，不得適用上開減輕其刑之規定云云，係置原判決之論敘於不顧，並就於判決結果無影響之事項執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。

(二)刑之量定係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。又運輸第三級毒品罪，其最輕本刑為有期徒刑7 年以上，查原判決以被告曾因故意傷害罪，經判決處有期徒刑2 月確定並執行完畢，認其為累犯，而依累犯規定加重其刑，復因合於上開毒品危害防制條例第17條第2 項規定，而予減輕其刑。並以被告之責任為基礎，審酌其正值年輕體健，非無謀生能力，竟無視國家對毒品禁絕之法令及毒品擴散所生之危害而為本案犯行。兼衡其運輸毒品之數量、犯後坦承犯行之態度，及其智識程度、工作、家庭與生活之狀況等一切情狀，而量處有期徒刑6 年，經核原審量刑已審酌其累犯及本案犯罪情節等，其量刑職權之行使，並無濫用之情形。至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。查本案依被告累犯及犯罪情節，尚無上開情事，況原判決係在前開解釋於民國108年2月22日作成之前即已宣示，均難指原判決就累犯加重其最低本刑後，再依上開規定予以減輕有何違誤。被告上訴意旨指摘原判決未依上開司法院解釋，而依累犯規定予以加重其刑，係有違誤云云，係憑己見而為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

三、上訴人等上訴意旨或未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違法，或置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再為爭執，並對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，均難謂已符合首揭法定上訴要件，渠等上訴皆不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭