最高法院108年度台上字第1558號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1558號

上訴人

林大傑

選任辯護人

簡燦賢律師

上訴人

吳耀庭

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國107 年11月16日第二審判決（107 年度上訴字第107 號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106 年度偵字第1147、1987、2122至2127號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人林大傑、吳耀庭（下稱上訴人等）有原判決附表（下稱附表）三編號2 、3 及附表二所記載販賣第二級毒品之犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人等此部分不當判決，改判仍分別論以上訴人等販賣第二級毒品（吳耀庭，累犯）罪刑暨諭知沒收（追徵）；另維持第一審如附表三編號 1論處林大傑犯販賣第二級毒品罪刑暨諭知沒收（追徵）之判決，駁回林大傑此部分在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：

（一）林大傑部分：

1.原判決無視證人黃育豪就其於民國106 年1 月16日當天究以何種對價向林大傑購買第二級毒品甲基安非他命、 106年1 月18日當天是否與林大傑完成交易及交易地點為何等事實之證述，均有前後不一之瑕疵情形，仍以割裂黃育豪證詞之方式採為論罪之依據，反未採用證人黃德乾、共同被告吳耀庭所證稱於106 年1 月18日曾在何湘虎家見到林大傑及黃育豪、吳仁傑等有利於林大傑之證述內容，即在無其他補強證據下，逕認林大傑有附表三販賣甲基安非他命予黃育豪、吳仁傑之犯行，自有理由不備之違法。

2.原判決固引用林大傑與黃育豪、吳仁傑間之監聽譯文為據，然就相關監聽譯文所載，並無林大傑與黃育豪、吳仁傑間有毒品交易之約定，且依其通訊內容觀之，亦無黃育豪所述「用工錢新臺幣（下同）l000元抵債」、「約30分鐘內交易」、「是中午時分跟他聯絡」等事實，反而有如林大傑所辯是一起合資購買之可能。另依附表六編號1 、 2林大傑與黃育豪之通訊監察譯文所示，所指在「主文」（音譯）家裡，並非在林大傑住處，而林大傑並曾在附表六編號1 講「你在我家等就好了」，明顯是與黃育豪約在他人（主文）家，而非在林大傑住處。黃育豪所述顯有隱瞞而有不實，應以林大傑所述係在何湘虎家合資向林裕滄購買為真。原判決以上開監聽譯文做為林大傑販賣甲基安非他命予黃育豪之補強證據，有違證據法則。

3.依附表六編號3 之通訊監察譯文所示，吳仁傑雖提及「老家喔」一語，惟林大傑並無所謂老家，反是何湘虎確有老家，則吳仁傑縱證稱伊到林大傑住處購買甲基安非他命500 元，且只向林大傑購買，並沒有其他人在場等語，然吳仁傑所述老家即指林大傑住處一節，實無任何資料可循，吳仁傑亦未陳稱為何稱林大傑之住處為老家，且黃德乾、吳耀庭均稱當天曾見聞吳仁傑於何湘虎住處。足見吳仁傑所述並非事實，而該監聽譯文亦無法作為林大傑販賣甲基安非他命予吳仁傑之補強證據，原判決逕認林大傑有此部分犯行，亦有理由矛盾之違法。

4.原判決雖引用證人何湘虎於第一審之證述，認林大傑所稱附表三編號2 、3 當日係在何湘虎家合資購買毒品一事並非真實，然何湘虎所述既與原審傳訊之證人黃德乾所述不符，復與吳耀庭所述不同，而吳耀庭與林大傑並無販毒之利害關係，並無必要做出有利林大傑之證述。又何湘虎是否懼怕承認在其家中有人合資購買毒品一事，恐有不利自身之處，而為否認該情亦非無可能。故何湘虎之證詞即難作為不利於林大傑之認定，原判決據此認定林大傑此部分犯行，並有理由不備之違法。

5.林大傑對於l06 年1 月18日當晚是否在何湘虎家與黃育豪、吳仁傑合資購買毒品一事，欲聲請傳喚當時在場之吳耀庭做證，原審審判長雖曾訊問吳耀庭是否確有在場，然就在場見聞林大傑與黃育豪、吳仁傑間發生何事，並未訊問清楚，而吳耀庭因係同案之共同被告亦當庭在場，客觀上無不能訊問調查之困難，原審卻未依林大傑之聲請為上開調查，逕認無調查必要，並以庭期未進入排棒等程序理由予以駁回，遽為不利於林大傑之判決，亦有證據調查未盡之違法。

（二）吳耀庭部分：原判決依刑法第47條第1 項規定，不分案件類型、情節輕重逕論以累犯並加重最輕本刑，依司法院釋字第775 號解釋內容，有違憲法罪刑相當原則及比例原則之旨。

三、惟查：

（一）林大傑部分：

1.證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑黃育豪、吳仁傑、何湘虎之證詞，及相關之通訊監察譯文等證據資料，並佐以林大傑部分之供述，認定林大傑有附表三所記載之犯罪事實，對於其在原審所為略如第三審上訴意旨否認犯罪之合資購毒等辯解如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，從形式觀察，並無其所指摘違背證據法則、理由不備或所載理由矛盾之違法情形存在。

2.法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，事實審法院本於合適的推理作用予以判斷，自為法之所許。而毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又證人陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。且採證認事原屬事實審法院之職權，原審法院採取證人某部分證詞，為認定上訴人犯罪之論證時，當然排除證人於其他部分所為之證詞，原審縱未對該證人其他部分併予說明何以不可採之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響。⑴原判決已於理由貳、一、㈡說明：黃育豪就附表三編號1 、2 部分之通訊監察譯文經檢察官提示後，明確證稱係向林大傑購買甲基安非他命之對話內容，而該譯文內容核與黃育豪就前揭毒品交易脈絡之證述均相一致，譯文中亦看不出有合購之情事，再參以林大傑亦不否認於附表三編號1 、2 所示時間及地點曾與黃育豪見面及通話內容是有關購買甲基安非他命之事，是上開通訊監察譯文自足為補強證據。而何湘虎於第一審復證稱伊從未見過黃育豪、吳仁傑及林大傑在伊家中向他人購買毒品等語，可見林大傑辯稱係合資在何湘虎家中向他人購買毒品等情難以採信等旨。且卷查，林大傑於警詢提示附表六編號2 其與黃育豪之通訊監察譯文時，係供稱「我在朋友家他來找我拿毒品. . . 」等語（見警七卷第9 頁），另於檢察官偵訊提示附表六編號 1、2 其與黃育豪之通訊監察譯文時，亦供承「是黃育豪打電話給我，『一個、兩個』是指安非他命，一個就是1000元，兩個就是2000元。他何時、何地跟我拿毒品我忘記了」、「黃育豪打電話給我，『一個』指1000元安非他命。接著黃育豪應該就到我○○0 號的家跟我拿毒品」等語（見偵字第1147號卷㈣第25頁），均係供述黃育豪向其「拿取」毒品，並未提及是與黃育豪合資購買之情。原判決因而認定林大傑有附表三編號1 、2 所示販賣第二級毒品之犯行（見原判決第5 至7 頁），尚無不合。經核並無林大傑上訴意旨1.、2.、4.所指摘原判決採證違背證據法則或理由不備之違法。⑵原判決復於上開理由依憑吳仁傑與卷附通訊監察譯文相符之證述，及林大傑自陳在附表三編號3 所示時間確與吳仁傑見面及吳仁傑確有拿到甲基安非他命等事實，說明上開通訊監察譯文及林大傑之供述均足以作為林大傑此部分犯行之補強證據之旨，並就黃德乾之證詞，如何與事實不符而無從採為林大傑有利認定，暨如何認定附表三編號1 之犯罪地點為林大傑在花蓮縣玉里鎮○○0 號住處，附表三編號2 、3 之犯罪地點為花蓮縣玉里鎮○號「主文」之人住處等事實，亦均已敘明其得心證之理由（見原判決第8 至11頁）。所為論述，悉與卷證資料相符。經核其採證認事並無違背證據法則，或判決理由矛盾之違誤。林大傑上訴意旨2.、3.置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，就屬原審採證、認事職權之適法行使，依憑主觀任為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，自非適法之第三審上訴理由。

3.刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。卷查，原審審判長已於審判期日諭知關於辯護人請求傳喚吳耀庭部分，因檢察官於上次審理時業已表示意見，且審判長亦當庭訊問吳耀庭做釐清，故認無再予傳訊之必要，而未將之列為證人進行訊問，有該次審判筆錄可稽（見原審卷二第149 頁）。原審既就林大傑關於販賣第二級毒品部分，經綜合卷內其他證據，認定事證已明，並非如其所辯之合資購買，則未再傳訊證人為無益之調查並無違法，其雖未於判決理由說明如何無調查之必要而有微疵，然無影響於林大傑犯罪行為之認定，其上訴意旨5.指摘此部分有證據調查未盡之違法，尚非合法上訴第三審理由。

（二）吳耀庭部分：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1 項定有明文。原判決於理由貳、三、㈠說明吳耀庭前於99年間因違反森林法案件，經原審判處有期徒刑6 月確定，嗣於101 年3 月31日執行完畢，其於受有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除就販賣第二級毒品部分之法定本刑無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（見原判決第11、12頁）。已詳敘其所憑之證據及認定之理由，並無不合。至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此解釋係指個案本應量處最低法定刑，然在無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時，法院應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件原判決固認吳耀庭構成累犯，惟依其犯罪情節，並無上開情事，且亦未曉諭對之量處最低刑之旨，衡其量刑審酌事項及結果，俱屬個案量刑職權行使，並無濫用自由裁量權限之情形，即無違反憲法上罪刑相當原則而量刑違法。自難指原判決就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤。吳耀庭上訴意旨執此指摘原判決違法，自非合法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭