最高法院108年度台上字第1797號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1797號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官蔡宗𤋮

被告

謝揚竣

選任辯護人

李東炫律師

被告

賴郁益

上列上訴人因被告等違反多層次傳銷管理法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年9 月6 日第二審判決（107 年度上訴字第649 號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106 年度偵字第5442號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決以公訴意旨略謂：被告賴郁益、謝揚竣與賴彥賓（按經第一審判決論處共同犯多層次傳銷管理法第29條第 1 項之非法多層次傳銷罪刑確定）明知其等所加入大陸地區廣西省南寧市「純資本運作」之傳銷計畫、運作模式，係由參加人以認購之方式繳交費用，參加人應先繳交人民幣69,800元（21股），次月退回人民幣19,000元。且參加人加入「純資本運作」後，即取得招攬他人為「下線」、發展組織之資格，招攬「下線」可依比例獲得獎金，招攬3 人成為「直屬下線」，晉升直接經理，再由「直屬下線」招攬會員，參加人即可由「直屬下線」所招攬之「下線」繳納之金額分配獎金。於所招攬之「下線」滿22人時，參加人成為第一代高級經理。當招攬之「直屬下線」3 人中有1 人因招攬「下線」亦成為高級經理時，參加人即成為第二代高級經理。以此類推，於「直屬下線」3 人全部成為高級經理時，參加人即成為第四代高級經理。倘「直屬下線」3 人中有1 人之「下線」亦成為高級經理時，參加人即出局，無法再領取獎金。因「純資本操作」係以多層次傳銷為經營型態，完全以介紹他人參加為唯一收入來源，而屬多層次傳銷管理法第29條所定違反同法第18條之非法多層次傳銷。詎被告等意圖為其等不法之所有，共同基於詐欺取財及違反多層次傳銷管理法之犯意聯絡，由賴彥賓、賴郁益教導謝揚竣後，再由謝揚竣出面，陸續向陳信旭、蔡晨浩、莊振瑋等人（下稱陳信旭3 人），先以在大陸地區經營餐廳成績不錯，欲招攬新股東加入為由，使陳信旭 3人信以為真，而分別於民國104年5月、7 月、8 月，隨同謝揚竣前往大陸地區，謝揚竣再依賴彥賓、賴郁益之指示，安排陳信旭 3人接受「純資本操作」課程，並對陳信旭 3人訛稱「純資本操作」為當地政府默許之投資事業，並購買印有當地政府官員照片、言論之書籍，以取信陳信旭3人，並保證投資款項一定可以拿回云云，致陳信旭3人均陷於錯誤，而於同年 6月間、8月13日、8月28日，各自給付相當於人民幣50,800元之新臺幣款項予一同前來收款之被告等及賴彥賓。嗣陳信旭 3人因不想招攬「下線」，而欲取回投資款項，遭謝揚竣多次推託，始知受騙等情。因認被告等共同涉犯多層次傳銷管理法第29條第 1項之非法多層次傳銷、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺罪嫌等語。惟經審理結果，認為不能證明被告等有如公訴意旨所指上述犯罪事實，因而撤銷第一審關於賴郁益、謝揚竣部分就被訴犯多層次傳銷管理法第29條第 1項之罪部分均科刑之判決（另就被訴犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，則敘明不能證明被告等有此部分被訴犯行，而不另為無罪之諭知），改判諭知賴郁益、謝揚竣均無罪，固非無見。

二、惟按：

㈠、審理事實之法院，對於卷內對被告有利及不利之各項直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則，以定其取捨，並將其取捨證據及得心證之理由，於理由內詳加說明。故證據雖已調查，而尚有其他足以影響判決結果之重要疑點或證據，並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。依多層次傳銷管理法第3 條規定，該法所稱多層次傳銷，係指透過傳銷商介紹他人參加，建立多層級組織以推廣、銷售商品或服務之行銷方式。故多層次傳銷制度，係由多層次傳銷事業之會員推薦他人加入，建立其多層級之銷售組織架構及獎金制度，亦即藉由參加人本身推廣、銷售商品或服務及推薦他人加入建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。實務上，多層次傳銷參加人與多層次傳銷事業間之權利義務關係，是以發展具多層次之組織體系及獎金制度為主；惟自另方面言，具有多層次組織架構及獎金制度之行銷活動，並非多層次傳銷所專有，故具有該等特徵者，尚非當然即為多層次傳銷。因此，多層次傳銷契約與一般經銷商或代銷商係給付一定代價給供應商，以取得推廣銷售商品或勞務（服務）之權利，並無類型上之特殊性。再者，在業務人員或經銷商尋覓不易時，介紹他人加入供應商，爾後得自該事業取得佣金（獎金）者，亦所在多有。然介紹他人加入，本係有利於營利事業之行為，從而，理應由享受利益者給付佣金，是故，多層次傳銷契約之特徵，在於當事人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利、以取得佣金之權利，此實有悖於一般事理之安排，乃加以規範，其構成要素為：

⑴、須給付一定代價，始得成為正式會員。⑵、係以由已入會之會員，介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（此即所謂平行擴散性）。⑶、給付代價之目的，與取得介紹佣金之權利間，具有因果關係。故同法第18條規定：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」此因正常多層次傳銷之目的，應是在推廣或銷售商品；對照以言，針對多層次傳銷變質而來之所謂「老鼠會」，其組織與運作之目的，則專在吸收資金，兩者顯然有別。從而，在多層次傳銷組織中，若「上線」只靠不斷介紹「下線」加入，以繳交「權利金」，並將部分「權利金」充為「上線」之酬勞（獎金），亦即「上線」僅係藉由介紹「下線」之加入，來獲得報酬，則該多層次傳銷組織一旦解體，勢將破壞市場機制，甚或造成社會問題，故將一般通稱「老鼠會」之違法多層次傳銷行為，予以定義而明文禁止，並於同法第29條課予刑事責任。現今社會發展迅速、商業方式各異、商品型態多元，「權利或資格」雖非有實體上之商品或服務存在，然因對擁有者而言，仍具有一定之經濟效益，且常作為買賣交易之客體，例如：會員資格、專利權、商標專用權等，因而所謂「商品」，依時代之演進及社會實況之變化，在解釋上，自應包含「權利或資格」在內，而不能侷限於必須有實物存在為要件之往昔傳統觀念。就一般商業上商品之分類與管理而言，商品可分為「有形商品」與「無形商品」（權利財）；其中「有形商品」可分為①、可動商品（例如：實體商品〈狹義〉及形式商品〈如有價證券等〉）。②、不動商品（例如：土地、建築物等不動產與固定生產設備等準不動產）。另「無形商品」則可分為①、法律商品（例如：專利權、特許權、商標權等）及②、習慣商品（例如：商譽、秘傳等）。故祇要具有財產、經濟或市場價值，且具有流通及可交易性，得以自由為商業性之處理者，即非絕對不得認為係屬多層次傳銷管理法第18條所規範之「商品」。公平交易委員會107 年7 月9 日公競字第0000000000號書函（見原審卷第99頁），略謂：多層次傳銷管理法所規範之多層次傳銷，係以介紹他人參加建立多層次組織，以推廣或銷售「商品」或「服務」之行銷方式；系爭「純資本運作」之運作方式，倘無涉「商品」或「服務」推廣、銷售，即與多層次傳銷有間，難認有同法第29條處罰規定之適用云云。惟一般交易上所謂「商品」，如採廣義解釋，並不以有形之「商品」為限，實務上例如：會員資格、專利權、商標專用權等均屬之，業如前述。是上開公平交易委員會函示之意旨，是否可取？仍非全無研酌之餘地。法院就多層次傳銷管理法之適用，應本於法律確信而為判斷，並非必定應受行政主管機關所持見解之拘束。本件原判決引用上揭公平交易委員會函文，而逕為有利於被告等之論斷，猶有可議之處；況於多層次傳銷之情形，縱有搭配其所謂之「商品」或「服務」，加以推廣銷售，既仍在禁止將商品或服務之銷售虛化，而僅以介紹他人加入而賺取佣金（獎金），為其主要收入來源之列，依「舉輕明重」法則，對於「未」搭配「商品」或「服務」推廣、銷售之情形，其可責性更高，尤應有前揭禁止及處罰規定之適用。

㈡、依原判決理由之說明，其已肯認本件「純資本運作」傳銷計畫、運作模式，係由參加人以認購之方式繳交費用，參加人應先繳交人民幣69,800元（21股），次月退回人民幣19,000元，參加人加入「純資本運作」後，即取得招攬他人為「下線」，以發展組織之「資格」，且招攬「下線」可依比例獲得佣金（獎金）；招攬3 人，成為「直屬下線」，晉升直接經理；再由「直屬下線」招攬會員，參加人即可由「直屬下線」所招攬之「下線」繳納之金額，分配佣金（獎金）；於所招攬之「下線」滿22人時，參加人成為第一代高級經理；當招攬之「直屬下線」3 人中有1 人，因招攬「下線」亦成為高級經理時，參加人即成為第二代高級經理；以此類推，於「直屬下線」3 人全部成為高級經理時，參加人即成為第四代高級經理；倘「直屬下線」3 人中有1 人之「下線」，亦成為高級經理時，參加人即出局，無法再領取獎金（見原判決第6 頁倒數第3 至17行）。又被告等均有參加本件「純資本操作」，且賴郁益係賴皇泯之「上線」，賴皇泯為賴彥賓之「上線」，賴彥賓係謝揚竣之「上線」；陳信旭3 人為謝揚竣之「直屬下線」或「下線」（見原判決第 6頁第11行至第 7頁第16行）。倘若無訛，「純資本運作」之經營型態及運作模式，是否係由欲加入之人給付一定代價（即投資款）而成為「純資本運作」之會員，並取得推廣、銷售該投資資格及介紹新會員加入「純資本運作」之權利，並據以獲得前揭佣金（獎金）等經濟利益，且參加會員之收入來源，並非源自於任何商品或服務之行銷，而必須藉由投資會員之組織不斷擴充，由「先」行加入之會員，朋分「後」加入之會員所給付之投資款（權利金）？亦即其先加入之投資人所取得之收入來源，係基於介紹新會員加入所繳付之投資款，而非基於推廣或銷售商品或服務之「合理代價」，而係「單純」倚賴介紹新會員加入所繳付之投資款，為其唯一收入來源，尤其，必須藉由多層次傳銷組織之不斷發展，加入者源源不斷，才能維持經營，以致組織愈底層之會員人數將愈益增加，而如此發展結果，「純資本運作」終將因加入之人數漸多，以及未加入之族群漸少，是否最後會造成難以再募集他人加入，而無以為繼？被告等所為，是否尚不構成多層次傳銷管理法第 3條所稱之多層次傳銷行為，且未違反同法第18條之禁止規定？均非全無疑義。

㈢、上述各項疑點，核與認定被告等是否成立公訴意旨所指多層次傳銷管理法第29條第1 項之非法多層次傳銷罪攸關，原審自應詳加調查釐清明白。乃原審並未進一步調查審究，遽為有利於被告等之認定，致檢察官上訴意旨執此指摘，依上述說明，自難認適法，亦難昭折服。

㈣、綜上，檢察官上訴意旨指摘原判決違法，為有理由，且原判決之上述違背法令，已影響於事實之確定，本院無從自為裁判，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭