最高法院108年度台上字第2181號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2181號

上訴人

劉承儒

選任辯護人

許瑞榮律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年9 月25日第二審判決（106 年度上訴字第3339號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第25156 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、意圖販賣而持有第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人劉承儒如原判決事實欄一㈠所示違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑判決，改判論處上訴人犯意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指行為人供出其本案犯行之毒品來源而言，亦即須供出之毒品來源與行為人被訴定罪之該犯行有直接關聯，且因而查獲其他正犯或共犯者，始得適用該規定減免其刑。若無足認為係與本案被訴犯行具關連性之毒品來源，或未因而查獲其他正犯或共犯者，即難認與該條項規定相合。上訴人於警詢、偵查時雖迭稱本件扣案甲基安非他命毒品來源為張嘉麟，然其指證張嘉麟販賣甲基安非他命部分犯嫌，業經判決無罪確定，自無從認已供出本件販賣第二級毒品犯行之毒品來源，且因而查獲其他正犯或共犯。至上訴人於檢察官訊問時雖稱另有毒品來源「奇哥」及林浩平，然上訴意旨所謂「奇哥」（陳佑奇）、林浩平2 人另案為警查獲並起訴論罪之共同販賣第二級毒品未遂、共同製造第二級毒品犯行（臺灣新北地方法院106 年度重訴字第6、9號），與上訴人本件被訴意圖販賣而持有甲基安非他命犯行之毒品來源，並無直接關連，案內又未有因上訴人供述而查獲其他正犯或共犯之具體事證，且據上訴人與原審辯護人於原審陳明別無調查其他證據必要，原判決此部分因而未適用上開規定減免其刑或為其他無益之調查、說明，即無不合。上訴人迄上訴第三審始泛言已供述毒品來源「奇哥」（陳佑奇）、林浩平，仍難謂業具備「供出與本案被訴犯行具關連性之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之刑罰減免要件。上訴意旨執以指摘原判決未查明陳佑奇、林浩平前述販賣未遂、製造犯行為警查獲之原因而調查未盡及未予減免刑罰為不法，均非上訴第三審之合法理由。

四、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判決就此部分犯行具體審酌刑法第57條科刑等相關一切情狀論處之刑，既合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，無悖於罪刑相當原則，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。又適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本有權斟酌決定，原判決審理結果既未認此部分犯行有犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情形，則其未依該規定酌減其刑，即無不適用法則或適用不當之違法可言，原判決就此未贅為無益之說明，亦無不法。上訴意旨徒憑己意，就原判決該部分量刑裁量權之合法行使，漫言其未適用刑法第59條酌減及未說明不予酌減之理由而違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、依上所述，本部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分：

一、按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、本件上訴人因原判決事實欄一㈡所示持有第三級毒品純質淨重20公克以上及持有第二級毒品案件，經原判決撤銷第一審該部分科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處其犯持有第三級毒品純質淨重20 公克以上罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1 項第1款 之案件。依首開說明，上訴人對於該部分不得上訴於第三審法院。乃上訴人猶就此提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭