最高法院108年度台上字第2212號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2212號

上訴人

黃愷馨

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年9 月20日第二審判決（107年度原上訴字第93號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度毒偵字第5926號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於施用第一級毒品部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人黃愷馨上訴意旨略稱：上訴人於有偵查職權之機關或公務員尚未發覺有施用第一級毒品前，就主動向警員自首施用第一級毒品犯行，原判決僅就第一審所為量刑酌減有期徒刑1 個月。請鈞院撤銷原判決，改判適當之刑期，以利上訴人改過自新，早日回歸社會云云。

三、惟查：

㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑8 月）及沒收之宣告。已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

㈡關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。原判決已審酌上訴人自首施用第一級毒品，以及前經觀察、勒戒、強制戒治及判刑後，猶未戒除施用毒品，竟再為本案施用毒品之犯行，足徵其沾染毒癮頗深；併兼衡本案各行為所生危害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，量處較第一審為輕之有期徒刑8 月。經核原審刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，自不能指為違法。

四、綜上所述，上訴意旨所指，就屬原審量刑職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。其關於施用第一級毒品部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

貳、關於施用第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、上訴人所犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品（累犯）部分，原判決係撤銷第一審不當之科刑判決，仍為有罪之判決，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款之案件。依前開說明，既經第二審判決，上訴人就此即不得上訴於第三審法院，竟猶提起此部分的上訴，顯為法所不許，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭