臺灣高等法院107年度原上訴字第93號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度原上訴字第93號

上訴人

即被告

黃愷馨

指定辯護人

本院公設辯護人戴遐齡

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度審原訴字第119 號，中華民國107年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署，更名前臺灣桃園地方法院檢察署，106 年度毒偵字第5926號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃愷馨前因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第7216號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年6 月1 日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢署檢察官以89年度毒偵字第5587號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第2935號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以91年度毒聲字第3197號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，復經本院以92年度毒聲字第844 號裁定停止戒治，於92年5 月5 日停止戒治出所，並付保護管束，迄至92年11月3 日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，並經本院以92年度訴字第1666號判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定。猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於106 年9 月16日上午10時許，在桃園市○○區○○街000 號12樓友人住處，先以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用海洛因1 次（起訴書誤載以針筒注射之方式，逕予更正）；復以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於106 年9 月16日上午11時許，在上址處，因另案毒品案件通緝，並當場扣得第二級毒品甲基安非他命2 包含袋（驗餘毛重4.8882公克）、吸食器2 組及菸頭6 支，經警採尿送驗結果呈甲基安非他命、安非他命及海洛因代謝物可待因、嗎啡等陽性反應，而查得上情。黃愷馨於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺施用第一、二級毒品犯行前，即主動坦承其為犯罪行為人，而供出上情自首並願受裁判。

二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按本件被告所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，被告於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定以簡式審判程序進行本案審理，於法並無不合。

二、證據能力：

㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156 條第1 項、第158 條之2 規定，應認均有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告黃愷馨（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審理均表示同意有證據能力（見本院卷第99-100頁、第130-131 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認有證據能力。

㈢本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告黃愷馨於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理中坦承不諱，復有桃園市政府警察局大溪分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見毒偵5926卷第22-25 頁）、桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表（見毒偵5926卷第26-27 頁）、扣案物品照片（見毒偵5926卷第37-39頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室【106 年10月11日、報告編號：UL/2017/00000000】濫用藥物檢驗報告（見106 毒偵5926卷第58頁）、桃園市政府警察局大溪分局107 年7 月18日溪警分刑字第1070017487號函暨所附員警職務報告、臺灣檢驗科技股份有限公司毒品暨尿液檢驗報告（林曉玲，報告編號UL/2017/00000000）（見本院卷第74-82 頁）、臺灣桃園地方檢察署106 年度毒偵字5930、7730號檢察官緩起訴處分書（林曉玲，見本院卷106-108 頁）、扣案之玻璃球2 個、使用過之海洛因香菸頭6 支在卷可稽。又扣案結晶體2 包含袋（驗餘毛重4.8882公克），經鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命之事實，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷足佐（見本院卷第80頁）。足認被告於上揭任意性自白，有相當補強證據為佐，核與事實相符，足堪採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪。其分別持有海洛因及甲基安非他命進而施用，該持有之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、被告先後施用毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。辯護人雖為被告辯稱其所為施用第一、二級毒品乃於密接時、地，而請求以接續犯、以及想像競合犯論以一罪云云。然查，按刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言；又想像競合犯係指以一行為觸犯數名而言。查本件被告於本院審理時供稱：以前有將海洛因和甲基安非他命混入玻璃球燒烤吸食煙霧，但覺得味道不好，才改為分別施用。伊一開始就打算施用海洛因後，接著施用安非他命，兩者相隔沒幾分鐘等語（見本院卷第133-134 頁），被告分別施用第一、二級毒品之犯意，核與接續犯、想像競合犯之上開構成要件不同，又被告顯係分別出於數個犯意，且非一行為施用第一、二級毒品為之，辯護人為被告辯護其行為該當於接續犯及想像競合，為無理由。

三、累犯：被告前因①竊盜案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以91年度訴字第1704號判決判處有期徒刑2 年確定；②施用毒品案件，經桃園地院以92年度訴字第1666號判決分別判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；③傷害致死案件，經桃園地院以93年度訴字第746 號判決判處有期徒刑9 年，上訴後，經本院以94年度上訴字第155 號判決原判決撤銷，改判處有期徒刑9 年，再上訴後，經最高法院以94年度台上字第5692號判決上訴駁回確定，前揭①②罪刑嗣經桃園地院以95年度聲字第1140號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年10月確定，並與③罪刑接續執行，於101 年8 月31日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄至104 年1月18日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表附卷足佐，被告前曾受有期徒刑執行完畢，有本被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之數罪，均為累犯，均應加重其刑。

四、自首：按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。刑法第62條前段定有明文。又刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（參最高法院75年台上第1634號判例法律見解參照）。查，經函詢桃園市政府警察局大溪分局結果為：「於106 年9月16日前往桃園市○○區○○街00號12樓執行偵辦刑案勤務，職等見屋內走出一名可疑女子即上前盤查，查證身分後確認該名女子為林曉玲，林女告知職等自己並非屋主，林女請屋主開門後，經屋主姚福化同意後，遂會同屋主訪查屋內有無藏匿可疑人士，職等於房間內廁所查獲黃愷馨毒品防制條例通緝，黃嫌表示願意主動交付毒品，並叫林曉玲拿出身上之毒品，林曉玲遂從胸罩內拿出毒品，職等因黃嫌、林嫌共同持有毒品安非他命，故將雙方依毒品危害防制條例移送偵辦，此有大溪分局107 年7 月18日溪警分刑字第1070017487號函在卷可佐，可知被告於員警在查獲過程發覺前，主動並提出第二級毒品甲基安非他命乙情，可知被告就施用第二級毒品部分，已有自首接受裁判之意。次查，被告於警詢時陳稱：當時伊人正在房間內的廁所，聽到有人叫伊開門，就眨廁所出來，出來後警方就認出伊是遭地檢通緝之人，後來警方問我有沒有違禁品，伊就請房間內的女友林曉玲拿出安非他命，林曉玲就從她的胸罩拿出兩三包安非他命交給警方，後來警方就在房間桌子下找到2 支使用過安非他命的玻璃球、最後警方在房間桌上菸灰缸內，找到伊吸食過海洛因的菸頭6 枝，之後警方把伊帶回派出所調查；伊於106 年9 月16日上午10時許，在八德區陸光街58號12樓最後一次施用毒品安非他命之後，伊再將海洛因放香菸內吸食等語（見毒偵5926號卷第4 頁反面、第5 頁反面）。另查無被告為警緝獲時客觀上有異常行為、戒斷症狀之事證，亦不能僅因被告因案通緝，即得直接認定被告再涉有本件施用毒品罪嫌，否則無異使行為人一經通緝，即喪失自首其他案件犯行而獲減刑之權利，況現場除被告外，尚有林曉玲在場，故亦無直接證據證明警方於查獲前即已知悉被告有施用第一級毒品之情。再參以被告於卷內所載首次警詢及檢察官偵查中，即已坦承上開施用第一、二級毒品犯罪（毒偵5926卷第5 頁反面、第54頁反面），而認被告有主動接受裁定之意。綜上，被告就施用第一、二級毒品部分，在警方未發覺其施用毒品前自首而接受裁判，均依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

肆、撤銷改判及科刑審酌理由：

一、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：本件被告施用第一、二級毒品罪部分，符合自首，量刑審酌基礎應有不同，原判決未審酌上情，洵有未洽。另扣案第二級毒品甲基安非他命2 包，係被告所有，且屬違禁物，原審漏未宣告沒收銷燬，容有誤會。查被告提起上訴主張其施用第一、二級毒品符合自首，請求輕判，為有理由，然辯護人為其辯護認其施用一、二級毒品應屬接續犯及施用一、二級毒品應論以想像競合犯云云，然查，被告所為之上開犯行，係基於分別犯意為之，且其並非一行為而同時施用一、二級毒品，核與接續犯、想像競合犯之構成要件不符，辯護人仍執前詞，誤解法律適用，而指摘原判決不當，為無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及判刑後，猶未戒除施用毒品，竟再為本案施用毒品之犯行，足徵其沾染毒癮頗深；併兼衡本案各行為所生危害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金折算標準。另被告如欲就得易科罰金與不得易科罰金之部分合併定應執行刑，得於案件確定後向執行檢察官提出聲請，附此敘明。

三、沒收：

㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文，又依同條項規定得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度臺上字第6213號、95年度臺上字第3739號判決意旨可資參按）。再如要包裝袋內完全不殘留毒品，則須以溶劑多次反覆一直清洗包裝袋，至清洗出之溶劑完全檢不出毒品反應為止，方能確認包裝袋內不再含有毒品，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年4 月13日管認可第005 號檢驗報告可資參照。查前揭扣案之甲基安非他命2 包含袋（驗餘毛重4.8882公克），屬查獲之第二級毒品，已如上述，且與被告於本案被訴施用第二級毒品之犯行相關，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬，另包裹前開海洛因及甲基安非他命之夾鏈袋，雖係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便其持有、施用，惟參諸上揭說明，鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是前開夾鏈袋既分別用以包裝扣案之甲基安非他命，則該等夾鏈袋與其內包裝之毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，足認各與上開扣案之甲基安非他命俱有不可析離之關係，仍應併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬。至前開甲基安非他命送鑑定時，經鑑定機關鑑驗用罄部分既已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。

㈡扣案之吸食器2 組及菸頭6 支，為被告所有，且為本案施用海洛因及甲基安非他命所用之物，業據被告於警詢供承不諱（見毒偵5926卷第5 頁），依刑法第38條第2 項規定沒收之。

伍、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第47條、第62條，判決如主文。

本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官呂光華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。