最高法院108年度台上字第2288號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2288號

上訴人

林殷緯

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年5 月14日第二審判決（107 年度上訴字第3658號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵緝字第1619號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林殷緯有其事實欄即其附表一至四所載與林宇衡、何瑋宸、楊維銓、蔡侑志、林致瑄、劉新柏（以上6 人業經原審另案判刑確定）共同販賣第三級毒品愷他命共44次之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以如原判決附表一至四所示販賣第三級毒品共44罪（均累犯），均先依刑法第47條第1 項關於累犯之規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2 項關於偵查中及審判時均自白之規定減輕其刑後，分別處如原判決附表一至四所示之刑及諭知相關之沒收、追徵，復合併定其應執行之刑為有期徒刑9年7 月，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於第一、二審審理時均坦承認罪，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：⑴、依據證人蔡侑志證稱：林致瑄、劉新柏販賣愷他命，大包新臺幣（下同）2,000 元，可以分10% 即200 元等語；證人劉新柏證稱：1,000 元伊抽120 元，2,000 元抽200 元等語；以及證人林致瑄證稱：伊販賣1,000 元之愷他命，可以抽100 元，販售2,000 元之愷他命，可以抽200 元等語，復參酌伊所供稱：「小蜜蜂」（指販毒集團內負責出面與購毒者交易之成員）可抽取販毒所得之10% 等語，可見伊所參與本件販毒集團，僅出售價格為1,000元及2,000 元之愷他命，並無出售價格為3,000 元之愷他命之情事。乃原審未詳加查明，遽認伊於如原判決附表一編號2-1 及附表二編號3-1 所示時地販賣愷他命之價格為3,000元，並據以論處罪刑及諭知沒收、追徵，顯有違誤。⑵、本件第一審判決對伊論以販賣第三級毒品共44罪，分別處如第一審判決附表一至四所示之刑，並合併定其應執行之刑為有期徒刑9 年6 月，原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍對伊論以販賣第三級毒品共44罪，分別處如原判決附表一至四所示之刑，卻合併定其應執行之刑為有期徒刑9 年7 月，其所定應執行刑之刑度較第一審所定者為高，卻未說明何以定較高刑度之理由，殊有可議云云。

四、惟查：

㈠、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之適法理由。原判決依憑上訴人於偵查中及第一、二審審理時之自白，佐以證人蔡侑志、劉新柏、謝如仙、林致瑄、何瑋宸、楊維銓及如原判決附表一至四證據欄所示李誌旗等人之證述，暨卷附通訊監察譯文內容（含李誌旗與劉新柏間電話談話之通訊監察譯文內容）、交通部民用航空局航空醫務中心民國105 年4 月8 日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號鑑定書，以及如原判決附表五所示扣案之愷他命、行動電話等相關證據資料，據以認定上訴人有如原判決附表一至四所示販賣第三級毒品共44次之犯行，已詳敘其所憑證據及認定之理由，核其論斷與證據法則無違。乃上訴人待上訴於法律審之本院後，始另主張原判決附表一編號2-1及附表二編號3-1 所載其販賣愷他命予李誌旗之價格有誤，均非3,000 元云云，並據以指摘原判決不當，核係在法律審提出新事實而為單純事實之爭辯，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。本件原判決關於其附表四所載上訴人販賣第三級毒品犯行部分，第一審判決係認定上訴人於該附表所載時地，以1,000 元之價格販賣愷他命1 包（重量不詳）予李誌旗，因而就上訴人此部分犯行論以毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，處有期徒刑3 年10月，並與上訴人所犯如原判決附表一至三所示販賣第三級毒品共43罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑9 年6 月。惟原判決則認定上訴人於該附表所載時地，係以2,000 元之價格販賣愷他命1 包（重量不詳）予李誌旗，並以第一審判決所認定關於上訴人此部分販賣愷他命1 包之價格有誤為由，而據以撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論上訴人以同一罪名，處有期徒刑3 年11月，復與上訴人所犯如原判決附表一至三所示販賣第三級毒品共43罪部分所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑9 年7 月。則依原判決所認定其附表四所載犯罪事實，其情節較第一審判決所認定者為重，是原判決所非難評價上訴人此部分犯行之情節，自與第一審判決所論敘者不同，且此部分情節，屬刑法第57條第9款所規定犯罪所生之危害或損害之事項，則原判決撤銷第一審此部分科刑之判決，並以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條規定具體審酌上訴人販賣愷他命之金額等一切情狀，改判較重於第一審判決之刑度，並另定較重之應執行刑，俾符罪刑相當原則，尚難遽指為違法。上訴意旨據以指摘原判決此部分量刑不當，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。

㈢、至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭