最高法院108年度台上字第2469號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2469號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官徐松奎

上訴人

即被告

車忠達

選任辯護人

洪政國律師

上列上訴人等因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年6 月25日第二審判決（108 年度上訴字第757 號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第7703號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決附表《下稱附表》三上段之參與犯罪組織、犯罪事實一㈠；下稱附表三上段）部分：本件原判決關於附表三上段部分，撤銷第一審對上訴人即被告車忠達（下稱被告）之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處被告犯刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財（下稱加重詐欺）罪刑（以一行為觸犯加重詐欺、組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織、刑法第339 條之2 第1 項以不正方法由自動付款設備取財等3 罪名；處有期徒刑2 年6 月），並為沒收（追徵）之宣告。固非無見。

惟：科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡於適用法律有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。

㈠原判決關於附表三上段部分，認被告係「民國107 年（下同）7 月初某日」加入本件詐欺集團（下稱集團）擔任提領贓款之車手，並於附表一所示「7 月14、15、17、18、23日」，持詐得之告訴人吳秀蘭設於富邦、第一、臺灣土地等3 家銀行帳戶之提款卡（下稱系爭3 家銀行提款卡），提領吳秀蘭存放在該3 家銀行帳戶內之款項（見原判決第1 至3 頁）。但：依原判決犯罪事實一㈠之記載，系爭3 家銀行提款卡及存摺，係吳秀蘭於6 月29日上午9 時許，接獲集團不詳姓名成員來電，接續假冒中華電信公司客服人員、警官、檢察官、主任檢察官，對吳秀蘭施詐，致吳秀蘭陷於錯誤而於同日上午11時30分許，依指示將該等提款卡及存摺放在高雄捷運「生態園區站」2 號出口旁公園內石頭上，由集團派員取走（見原判決第2 頁）。倘若無誤，則被告既在7 月初某日始加入集團，則其對於集團其他成員於6 月29日對吳秀蘭施詐而取得系爭3 家銀行提款卡及存摺部分，何以仍須負共同正犯之責？原判決並未敘明認定之依據及理由，乃併予論罪（見原判決第10頁），有理由不備之違法。

㈡刑法於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，始得依接續犯論以包括之一罪；否則，仍依數罪併合處罰，方符立法本旨。原判決犯罪事實一㈠記載，集團成員取得系爭3 家銀行提款卡及存摺後1 個月內，復要求吳秀蘭「將日盛銀行定期存款新臺幣（下同）50萬元（7 月2 日）、臺灣土地銀行定期存款298 萬元（7 月2 日）、 400萬元（7 月9 日）、320 萬元（7 月19日）陸續解約後」，分別匯入吳秀蘭之上開臺灣土地、第一等2 家銀行帳戶，再由被告或「龍五」等車手於附表一所示時、地，陸續提領共計 139萬9 千元等情（見原判決第2 至3 、17至22頁）。但依卷內資料，吳秀蘭於警詢時證稱：她在6 月29日遭詐騙4 個帳戶（富邦、第一、臺灣土地及日盛等4 家銀行）的提款卡及3 本存摺（富邦、臺灣土地及日盛等3 家銀行），接下來1 個月內，對方不斷要求她將定存解約，她將臺灣土地銀行定期存款解約後，多次匯入富邦、第一及日盛銀行，日盛銀行定期存款解約後匯入同銀行，經集團成員提領多筆，總損失為1234萬6619元，而對方來電時間計有6月30 日、7 月1 、2 、3 、4 、5 、 7、9 、12、15、16、17、18、19、20、21、23、24、26、27日等情（見第7703號偵查卷二第71至75頁）。若吳秀蘭所述屬實，則集團所取得吳秀蘭之提款卡究竟係幾家銀行之提款卡？有無包括日盛銀行？倘如原判決所認定，吳秀蘭僅交付系爭3 家銀行提款卡及存摺，則集團如何得知吳秀蘭除存摺內之款項外，於日盛銀行及臺灣土地銀行尚有定期存款？集團是否先提領帳戶內款項得手後，仍多次撥打電話與吳秀蘭聯繫，並於得知吳秀蘭有上開定期存款時，復另行起意，再對吳秀蘭施詐，命彼將定期存款解約存入帳戶以供被告等車手提領？如係另行起意而為，則集團之多次施詐行為，是否應屬可分而各具獨立性，被告於附表一之多次提領行為，亦不能全部評價為接續犯？即不無可疑。此等事項，攸關法律適用是否正確之判斷，自應予釐清。原審未查究明白，遽論被告關於此部分之各次提領款項犯行為接續犯一加重詐欺罪，並以其此部分所犯加重詐欺罪與參與犯罪組織罪為想像競合犯，均有可議。

綜上，檢察官及被告上訴意旨指摘原判決關於附表三上段部分（按：檢察官上訴理由書已載明僅就此部分提起上訴之旨）違背法令，核非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述違背法令情形，已影響此部分事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即附表三下段犯罪事實一㈡；下稱附表三下段）部分： 按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

原判決關於附表三下段部分，撤銷第一審對被告之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處被告犯加重詐欺罪刑（以一行為觸犯加重詐欺、以不正方法由自動付款設備取財等 2罪名；處有期徒刑1年6月），並為沒收（追徵）之宣告，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定被告有原判決犯罪事實一㈡所載，先由集團成員於107年7月16日上午10時許，假冒桃園縣政府警察局偵查隊隊員，撥打電話向黃鳳英施詐，使黃鳳英陷於錯誤，將彼存在萬丹郵局之90萬元及70萬元定期存款解約，並依指示，於同日下午1 時許，將彼設於萬丹郵局帳戶之提款卡放在彼位於屏東縣萬丹鄉住處附近空地，且告知密碼；隨即由李俊義（由第一審法院另案審理）駕車搭載被告前往取走，旋持該提款卡，於附表二所示時、地，接續提領帳戶內之款項26萬9 千元等犯行之得心證理由（見原判決第5至7頁）。

經核原判決關於附表三下段部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

再：

㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決就附表三下段部分，已敘明如何以被告此部分犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其犯罪動機、目的、手段、所生損害暨其智識程度、生活狀況、犯後態度《坦承犯行，尚未能與黃鳳英和解》）等一切情狀而為量刑等旨（見原判決第11至12頁）。至被告有無供出共犯乙情，並非法定應減輕其刑之事由，原判決雖未將之納入審酌範疇，然原判決關於附表三下段部分之量刑，既未逾法定刑度，亦無理由不備、濫用裁量職權之情事，自難率指為違法。

㈡刑法第62條前段固規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」。然依卷內資料，被告為警查獲之初，曾經警自其身上扣得黃鳳英設於萬丹郵局帳戶之提款卡，而被告於警詢時稱：「我不記得我是否有使用過該張郵局提款卡提款」，嗣係經警詢問黃鳳英始查悉被告此部分犯行（見第7703號偵查卷一第9 頁背面、第15頁、第57至59頁）；且被告於原審並未主張其有自首此部分犯罪情事，原判決未對此贅加論述，自無違誤。何況，依上開規定，法院對於自首者，僅係得減輕其刑，而非必須減輕其刑；被告縱係自首其罪，原審法院仍有自由裁酌是否減輕其刑之職權，尚不得以原判決未依自首規定減輕其刑，率指為違法。

被告就此部分之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於加重詐欺罪名部分有何違背法令之情事，僅泛稱：其只是集團內的底層人員，原審判刑太重，且於科刑時未審酌其於偵查中供出其他共犯之情，又未查明及敘明其是否符合自首要件云云，就原審量刑之適法職權行使，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認被告就附表三下段之加重詐欺罪名部分之上訴為違背法律上程式，予以駁回。

又：刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。再裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。附表三下段之以不正方法由自動付款設備取財罪名部分（按：第一審就此亦為有罪判決），係屬刑事訴訟法第 376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。縱該罪名與加重詐欺罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但被告對加重詐欺罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於以不正方法由自動付款設備取財罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。被告對附表三下段之以不正方法由自動付款設備取財罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭