最高法院108年度台上字第2668號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2668號

上訴人

王經宇

上訴人

曾平允

上一人選任辯護人

邱群傑律師

上訴人

李俊成

上訴人

原 審

選任辯護人

陳君沛律師

上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年5月29日第二審判決（102 年度金上訴字第41號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署99年度偵字第14781 號），分別提起上訴或由原審之辯護人代為上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即王經宇、曾平允部分）：

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人王經宇、曾平允部分之科刑判決，改判仍依證券交易法第171 條第1項第1款規定，論處王經宇申報不實罪刑；及依商業會計法第71條第1 款規定，論處曾平允共同填製不實會計憑證罪刑，固非無見。

二、惟查：

㈠、刑事訴訟法第379 條第12款所謂已受請求之事項未予判決，係指其已受請求之事項，本屬第二審判決內應行裁判之一部分，而原審並未予以裁判者而言（如想像競合犯之裁判上一罪，或接續犯、結合犯與加重結果犯之實質上一罪論處之案件，其一部分未經裁判之類）。又刑事審判採彈劾主義，案件須經起訴、上訴等訴訟上之請求，對法院發生訴訟關係，法院始有審判之職權；然同法第267 條規定檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。是審理事實之法院對未經起訴之事實，若與科刑部分有裁判上一罪或實質上一罪關係者，均應本於審判不可分（或稱公訴不可分）之原則，一併加以審判，否則，即有已受請求之事項未予判決之違法。本件檢察官起訴書犯罪事實欄二之㈢記載：「王經宇等人基於美化禾鴻科技股份有限公司（下稱禾鴻公司）財務報告之目的，明知上開進銷貨交易全屬虛偽不實，卻將不實交易金額計入每月銷貨收入、銷貨成本中，…嗣經會計師查核建議禾鴻公司採淨額法方式表達予以自行調整為代收代付交易，並於財務報告中，將前揭進、銷貨差額認列為佣金收入，致禾鴻公司公告及申報之97年上半年度財務報告內容中，佣金收入虛增新臺幣（下同）945萬1,575元，並將該調整事項揭露於上開財務報告附註揭露事項中，足以生損害於投資大眾及主管機關對於證券交易管理之正確性。」等旨（見起訴書第6至7頁）；原判決則於其事實欄三內認定：王經宇為美化禾鴻公司之97年上半年度財務報告，明知如其附表一至六所示之交易係虛偽不實，仍基於公告申報不實財務報告之犯意，將上開虛偽不實交易金額計入每月銷貨收入、銷貨成本中，將進銷貨差額改列為佣金收入，於財務報告中，列入下列具「重大性」之虛偽內容：㈠虛增佣金收入900萬1,500元，㈡虛增如其附表二所示之銷貨收入1 億2,395萬4,000元，㈢虛增如其附表三所示之銷貨退回及折讓1 億2,395萬4,000元，嗣經誠信聯合會計師事務所會計師陳功源、吳皓帆於民國98年4 月19日出具重大影響財務報告允當表達保留意見之會計師查核報告，王經宇再於98年4 月20日向財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）公告申報禾鴻公司上開經會計師查核簽證之財務報告等情（見原判決第6至7頁），亦即認為王經宇於禾鴻公司97年上半年度財務報告，虛增上開佣金收入、銷貨收入，以及銷貨退回及折讓等金額，並於98年4 月20日公告申報不實之前述財務報告，因而適用證券交易法第171 條第1項第1款規定，論王經宇以申報不實罪。惟稽諸卷內櫃買中心107 年7月5日證櫃監字第0000000000號函內容（見原審卷十第362頁），禾鴻公司除於98年4月20日公告申報97年上半年度財務報告外，其後於98年4 月29日再次公告申報同期重編之財務報告。又依該函文所檢附禾鴻公司前後於98年4 月20日及同年月29日公告申報之財務報告內容，其等損益表所示「銷貨收入」、「銷貨退回及折讓」項目之金額，前者依序分別為1億8,883萬5,000元、1 億2,719萬3,000元（見原審卷十第413 頁）；後者依序分別為1億4,336萬6,000元、1億2,719萬3,000元（見原審卷十第502頁）。而原判決上開認定王經宇於98年4 月20日公告申報之財務報告，所虛增銷貨收入、銷貨退回及折讓之金額，各為1 億2,395萬4,000元等情，倘屬無訛，則王經宇於98年4 月29日再次公告申報重編之97年上半年度財務報告內容，似同有虛偽不實之情形。從而，檢察官起訴王經宇於禾鴻公司97年上半年度財務報告，虛增佣金收入945萬1,575元後公告申報之犯罪事實，與其98年4 月29日再次公告申報97年上半年度財務報告等情，固非屬同一事實，惟王經宇於98年4 月29日公告申報上述財務報告之行為，是否亦該當於證券交易法第171 條第1項第1款申報不實罪之構成要件？兩者間有否實質上一罪之接續犯關係？此攸關98年4 月29日公告申報不實禾鴻公司97年上半年度財務報告之事實部分，有否審判不可分原則之適用？應否併予審理？以及原判決是否有已受請求之事項而未予判決之違法，自應詳加審酌根究明白。原審就此未為審認、調查，致此部分事實不明，本院無從為其此部分適用法則是否允當之審斷，自有調查職責未盡及理由欠備之違法。又證人即負責查核上開重編禾鴻公司財務報告之會計師胡立三，迭於原審104年4月20日、同年6月8日到庭作證（見原審卷四第61至69頁、原審卷六第200至214頁），王經宇執其證詞，辯稱：胡立三已證述禾鴻公司高階業務人員掏空該公司，且其並未證述起訴書附表之交易為虛偽等語（見原審卷八第249 頁），乃原判決並未說明胡立三上開對王經宇有利之證詞，何以不予採納之理由，同有理由欠備之違誤。

㈡、證券交易法第174條第1 項第5款規定：「有下列情事之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金：…五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載。」該罪所禁止虛偽記載之「財務報告或其他有關業務文件」，並未以「申報或公告」為構成要件。從而，本條項規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件，包括依證券交易法規定應申報或公告，但尚未申報或公告之財務報告及財務業務文件，以及無須申報或公告之帳簿、表冊、傳票或其他有關業務文件。又同法第179 條規定：「法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」該規定係處罰為行為之負責人，並非代罰或轉嫁性質，因此，凡參與該違法行為之負責人，即應論以證券交易法相關規定之罪責。原判決於其事實欄認定：禾鴻公司於91年1 月25日經櫃買中心核准其股票得由證券經紀商或證券自營商在其營業處所受託或自行買賣。禾鴻公司上櫃掛牌後，係依證券交易法發行公司股票之公司，為證券交易法第5條所定之發行人。王經宇自94年4月29日起擔任禾鴻公司總經理，且為董事，於97年6 月下旬起接任禾鴻公司董事長並兼任總經理，負責綜理禾鴻公司所有事務之決策及調度，為禾鴻公司實際負責人；曾平允於96年年底開始擔任禾鴻公司專案事業處處長。王經宇為虛增禾鴻公司之營業額，竟與曾平允、李俊成及鄭美玲（業經第一審通緝）共同基於填製不實會計憑證、記入帳冊之犯意聯絡，由鄭美玲指示曾平允安排禾鴻公司與如其附表一至六所示之公司進行虛偽交易，再由王經宇、李俊成自己或指示不知情之會計人員，填載如其附表一至六所示之不實會計憑證，將不實之交易記入會計帳冊等情（見原判決第2至3頁），並於理由內敘明：曾平允自96年年底開始擔任禾鴻公司專案事業處處長，本案進貨、銷貨均在其主管職務範圍內，且其亦在請購單、報價單、客戶訂貨單、銷貨退回單之主管欄簽章（詳如原判決附表八、九、十之簽核情形），益見本案交易屬其職務範圍內，其為實際公司經理人，係公司法第8條第2項規定之公司負責人等旨（見原判決第90頁第9 至14行），倘若屬實，則曾平允應係證券交易法第179 條規定之行為負責人，其與王經宇等人共同填載如原判決附表一至六所示之不實會計憑證，並將不實之交易記入會計帳冊之行為，是否同時合於證券交易法第174 條第1項第5款所規範之犯罪構成要件？所犯該罪與其他各罪之關係如何？原判決未見審認說明，遽認曾平允此部分行為應依商業會計法第71條第1 款規定處斷，其此部分論斷，自有商榷餘地。

㈢、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決關於王經宇、曾平允部分有撤銷發回更審之原因。至原判決理由貳、四曾平允不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，一併發回。又刑事妥速審判法第7 條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」本件自第一審繫屬日起，迄今已逾8 年，倘為有罪之判決，即應依上開規定審酌有無侵害王經宇、曾平允受迅速審判之權利，及其情節是否重大，有無予適當救濟而減輕其刑之必要，案經發回應併注意及之。

貳、上訴駁回部分（即李俊成部分）：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。本件上訴人李俊成因違反證券交易法案件，不服原審依商業會計法第71條第1 款規定，論處填製不實會計憑證罪刑之判決，由李俊成在原審之選任辯護人陳君沛律師，於108年6月13日為李俊成之利益提起上訴，惟並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條後段、第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭