最高法院108年度台上字第2883號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2883號

上訴人

周煒軒

選任辯護人

趙元昊律師

上訴人

薛國賓

選任辯護人

葉慶人律師

上訴人

洪聖堯

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年6 月27日第二審判決（106 年度上訴字第2905號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102 年度偵字第19827 、19828 、20734 、20735 、22366 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（周煒軒關於原判決附表〈下稱附表〉二編號2 至4 所示；暨薛國賓關於附表三編號1 至2 所示）部分：

一、本件原判決認定上訴人周煒軒有其事實欄二㈡即附表五之二編號1 至3 ；薛國賓有其事實欄五即附表七之一編號 1 、2所載違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而維持第一審關於附表二編號2 至4 論處周煒軒販賣第二級毒品三罪罪刑（均累犯，處有期徒刑），及關於附表三編號1 至2 經比較新舊法論處薛國賓犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品二罪罪刑之判決，駁回其等該部分在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：

㈠、周煒軒附表二編號2 至4 所示販賣第二級毒品三罪部分：1 、按證據之調查，於欠缺關連性、必要性以及可能性者，法院即無調查之必要，而刑事訴訟法第158 條規定：「事實於法院已顯著，或為其職務上所已知者，無庸舉證。」乃法律明定無調查必要性之列舉規定，職是，所謂「事實為法院職務上所已知者」，不論該事實係屬構成法院之法官於職務上所為之行為，或係其職務上所觀察之事實，法院因此知之者，自須至為明確者始屬之；否則，倘若該事實非屬明確，仍有待具有專門知識或經驗之人鑑定、釐清，或為其他之調查始足以判斷者，即非屬無調查必要之範疇，而與上開規定不符。原判決認周煒軒犯本件販賣第二級毒品MDMA罪（三罪），係以「流通於市面上所謂『神仙水』，係以摻混MDMA等第二、三級毒品或其他藥毒物成分之調和式毒品，通常均以MDMA成分為主，此為本院辦理案件職務上所知悉，本件周煒軒販賣具MDMA成分之神仙水予王昱超之事實，雖無扣案毒品可資佐證，然王昱超始終均供稱購買者為『神仙水』，且未曾供述該神仙水不具毒品成分或效果，即令周煒軒於偵查中亦均供稱王昱超要買神仙水而未爭執所謂神仙水之成分，僅關於其帶王昱超去找薛國賓購買或找某藥頭購買，陳述有所不一而已，揆諸前揭說明，王昱超向周煒軒購買者，確為含第二級毒品MDMA成分之神仙水無疑。」資為認定周煒軒三次販賣王昱超者，係含第二級毒品MDMA之「神仙水」之理由（見原判決第25頁），但查，原判決對於構成原審法院之法官究竟依憑如何之職務上所為行為，或者依據如何之職務上觀察，而知悉「『神仙水』成分內容，係以摻混MDMA等第二、三級毒品或其他藥毒物成分，通常均以MDMA為主」之事實？又此部分事實，是否屬法院職務上所得以知悉者？或屬具有專門知識或經驗始得知之，而須委託相關之專責機關（例如依毒品危害防制條例第2條第3項規定毒品分級及品項公告之行政院衛生福利部食品藥物管理署或其他鑑識機構）或專家提供意見始得釐清者？且上開「事實」是否已屬明確而無調查之必要？俱未於理由欄內為必要之說明，不但其理由尚欠完備，本院亦無從就此部分適用證據法則之當否為審斷，自有違誤。

2、法院職務上所已知事實，雖不在調查範圍內，惟為避免法院逕行認定，引起當事人爭議，考量當事人程序保障之周全，故同法第158 條之1 規定，法院應予當事人就該等事實有陳述意見之機會，以昭公信。茍審判長在審判期日未予當事人就此而為陳述意見，併採為判斷之論據，究仍難謂適法。卷查，原審雖以上開事實為職務上已知者，惟於審判期日並未依此規定踐行法定程序（見原審卷㈡第75至142 頁審判筆錄），即遽採為周煒軒販賣第二級毒品三罪之不利論證，即難認合法。

3、再查，原判決理由記載「流通於市面上所謂『神仙水』，係以摻混MDMA等第二、三級毒品或其他藥毒物成分之調和式毒品，通常均以MDMA成分為主」，既認「神仙水」之成分亦可能包含其他成分之毒品或不含第二級毒品MDMA，則本件周煒軒販賣予王昱超之「神仙水」，是否均含第二級毒品MDMA，非無研求之餘地，原審未就此詳加調查釐清，遽行認定，尚嫌速斷及理由不備。

㈡、薛國賓附表三編號1 至2 所示販賣第三級毒品二罪部分：按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰。故此類犯罪之科刑判決書，自應就此項係基於營利之目的或意思而販賣毒品之事實，於判決內明確記載並敘明憑以認定之證據及理由，始足為適用法律之依據。原判決認定薛國賓有其事實欄五即附表七之一編號1 、2 所載之販賣第三級毒品犯行，主要係依憑周柏辰之證言為主要證據，就附表七之一編號1 部分其於理由欄記載，周柏辰於偵查中證稱「我記得上班前2 、3 日某日上午拿新臺幣（下同）1,000元給薛國賓去買愷他命，薛國賓出去之後回來就拿1包愷他命給我，我猜薛國賓是到民權東路1 段72號9 樓去拿愷他命……」，及於第一審審理中供證「我和薛國賓合租位於臺北市林森北路房子，從民國102 年6 月、7 月間開始，同住到同年10月、11月間…上班前2 、3 天我在租屋處有拿1,000 元給薛國賓，請薛國賓幫我買愷他命，收錢之後當天過一段時間薛國賓才在租屋處拿1 包愷他命給我」等語（見原判決第34頁），則周柏辰所為在其等共同租屋處「拿1,000 元給薛國賓去買愷他命」以及「請薛國賓幫我買愷他命」之證言，如何依憑作為認定薛國賓「販賣」毒品愷他命之證據？原審未於理由內為必要之說明，遽行判決，似嫌速斷，難昭折服。又原判決以「二人並無特殊情誼或至親關係，倘若無利可圖，自無可能無端犯險取貨」、「苟非有所利得，亦絕無甘冒被查緝法辦之高度風險，平白奔走購買毒品並親送至住處交易之理」等旨，資為認定薛國賓本件二次犯行具有營利意圖之理由（見原判決第36、37頁），惟查，周柏辰於第一審審理中迭稱：與薛國賓是朋友、一起合租而共同居住臺北市林森北路之址、積欠薛國賓一個月房租錢（由薛國賓墊付）等情（見第一審卷㈡第38頁背面、第40頁），倘若無訛，則二人之間是否「並無特殊情誼」？薛國賓將毒品愷他命攜回其等共同租屋處，是否屬於「平白奔走並親送至住處交易」？亦非無疑。以上各情攸關薛國賓有否販賣愷他命之行為，原審未詳加析究，為必要之論斷及說明，遽論以薛國賓販賣第三級毒品二罪罪名，自有判決理由不備之違法。

三、綜上，上述違背法令，或為周煒軒、薛國賓上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（周煒軒關於附表二編號1 所示；暨洪聖堯）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人洪聖堯有事實欄三、周煒軒有事實欄二㈠即附表五之一所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於洪聖堯之科刑判決，改判依想像競合犯，從重論處洪聖堯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑，另經比較新舊法，維持第一審所為關於附表二編號1 論處周煒軒犯修正前藥事法第83條第1 項之牙保偽藥罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，已詳敘調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、按採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，復已敍述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又明知為偽藥而牙保者，處7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，104 年12月2 日修正前藥事法第83條定有明文。所謂毒品（偽藥）之牙保行為，係指居間介紹毒品交易，僅以立於買方與賣方間之中間仲介地位，予以居間介紹，促成毒品交易完成即為已足，不以對於交易之條件、地點等細節均有所參與知悉為必要。原判決認定周煒軒有本件明知愷他命係經行政院衛生福利部管制而未經核准擅自製造之偽藥而牙保之犯行，係依憑劉孝彥之供證、周煒軒與劉孝彥、陳浩鑫之行動電話通訊監察譯文以及周煒軒傳訊予郭曉萍（陳浩鑫之妻）之簡訊紀錄等證據資料，相互參酌，復敘明：⑴、劉孝彥原不認識陳浩鑫，因欲購買愷他命而向周煒軒詢問管道，經周煒軒居間介紹後，劉孝彥始知悉可向陳浩鑫購毒，並取得陳浩鑫之聯絡方式；⑵、由於周煒軒之擔保，方使原對劉孝彥不信任之陳浩鑫願意以賒帳方式出售愷他命；⑶、陳浩鑫對於不熟悉之劉孝彥來電，原拒絕接聽，亦係因周煒軒解釋劉孝彥為朋友，並催促劉孝彥再次聯繫陳浩鑫，始促成兩人後續購毒聯絡，堪認周煒軒居間介紹，促成陳浩鑫與劉孝彥交易愷他命明確之理由。所為論斷，核無違背客觀之經驗法則與論理法則。又原判決另於理由內說明，周煒軒既立於買方劉孝彥與賣方陳浩鑫間之中間仲介地位，予以居間介紹，促成其等愷他命交易完成，已成立牙保之行為，不以對於交易地點、條件等細節確認均予參與為必要，因而論處周煒軒牙保偽藥之罪刑，其適用法則亦無違誤可指。周煒軒此部分上訴意旨指摘：其並未就劉孝彥與陳浩鑫交易之時間、地點及價格數量等細節撮合而達成買賣合致，不能謂有牙保行為云者，係就原判決明白說明之事項重為爭執，顯非適法之上訴第三審理由。

四、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決就洪聖堯所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上與罪刑相當原則無悖，且其於理由內說明洪聖堯「（本件）持有大量之第二、三級毒品，不無擴大毒品危害範圍，助長毒品流通之嫌，其遭查獲毒品之種類繁多、數量甚鉅，尤以第三級毒品愷他命部分純質淨重高達2,000 公克以上，顯見其潛在危害性甚大」，難認其有裁量過苛之濫用裁量權限之違法情形。至是否依刑法第59條酌量減輕其刑，乃法院依審判職權，得為自由裁量之事項，原審審酌洪聖堯之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，並不違法。

五、綜上，周煒軒此部分上訴意旨係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，重為爭執；洪聖堯上訴意旨則泛以原審量刑過重為由執以指摘，係單純就原審量刑裁量權之合法行使漫為爭辯，均難認係適法之第三審上訴理由。應認其等關於此部分之上訴，俱違背法律上之程式，均予以駁回。洪聖堯上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之持有第三級毒品純質重20公克以上部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款不得上訴第三審法院之罪，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭