最高法院108年度台上字第3690號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第3690號

上訴人

陳鴻林

選任辯護人

洪維廷律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108年4月26日第二審判決（108 年度上訴字第28號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107 年度毒偵字第 832號，107 年度偵字第2966、3173號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、原判決附表（下稱附表）一編號2 、3 、附表二編號4 、附表三編號1 部分：按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事。

查：本件原判決就附表一編號3 部分，維持第一審依想像競合之例，從一重論處上訴人陳鴻林販賣第一級毒品（累犯，處有期徒刑8 年10月【一行為觸犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品】）；就附表一編號2 、附表二編號4 、附表三編號1 部分維持第一審分別論處上訴人販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥等罪刑（均累犯，分別處有期徒刑9 年6 月、9 月、 5月），並為沒收（銷燬、追徵）宣告之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有原判決事實欄一、㈠、㈡、㈢中之附表一編號2 、3 、附表二編號4 、附表三編號1 等犯行之得心證理由。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

再：刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；其所謂「一行為」，固兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者而言。然行為人主觀上並非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一者，則應依數罪併罰之規定，予以分論併罰。依原判決認定之事實，附表三編號1 係上訴人於附表一編號2 所示時地，販賣第一級毒品海洛因予證人黃益文後，另無償提供少量第二級毒品兼具禁藥性質之甲基安非他命予黃益文（見原判決第10、11頁）；另附表二編號4 係上訴人於附表一編號3 所示時地，販賣第一、二級毒品予證人李子傑之前，另無償提供約2 根捲菸數量之海洛因予李子傑（見原判決第10、11頁）。而依卷內資料，上訴人於原審對上開原判決所認定之事實均自白不諱，核與黃益文、李子傑證述相符，且黃益文於偵查中證稱：「……後來我們以FB MESSAGER通話聯絡上，約好要交易海洛因……，進入他的租屋處後，我們講好以新臺幣（下同）23,000 元代價向他買等值的海洛因，當下我身上只有3,000 元能給他，所以他先給我約0.5 克海洛因……，當下他另外又無償給了我一包安非他命，目視約1 克重，說要請我。……」（見他417 號卷第66至67頁），與原判決所認定上訴人係販賣第一級毒品予黃益文後，「另」無償提供甲基安非他命予黃益文之事實並無不合。原判決以上開所認定之事實，業據上訴人於第一審及原審自白不諱，且有黃益文、李子傑之證詞為補強（見原判決第3 至4 頁），而認上訴人就附表一編號2 與附表三編號1 、附表一編號3 與附表二編號4 之間，係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，洵無判決不適用法則或適用法則不當之違法。

上訴人之上訴意旨就此部分並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，僅執其個人主觀意見，泛稱：上訴人附表二編號4 所為，係為提供李子傑試用，之後才有附表一編號3 之購買行為，附表二編號4 行為之不法與罪責內涵，已為附表一編號3 所包含，應僅論以一罪；又依原判決記載附表一編號2 、附表三編號1 之犯罪時間，可知係同時發生，且原判決認係不同二行為，核與黃益文於偵查中所述不符，原判決遽將上開各該二行為割裂評價、併合處罰，有判決不備理由等違背法令云云，對原判決此部分聲明不服，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

貳、附表一編號1 、4 、5 、附表二編號1 至3 、附表三編號 2部分：上訴人不服原判決，提起第三審上訴，其上訴狀已載明除持有第一級毒品及施用第二級毒品部分外，就其餘部分均提起上訴，是其對附表一編號1 、4 、5 、附表二編號1 至3 、附表三編號2 部分亦提起上訴，先予敘明。

按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。此觀刑事訴訟法第383 條第1 項前段、第395 條後段規定甚明。上訴人對原判決關於維持第一審論處其販賣第一級毒品（即附表一編號1 部分；累犯，處有期徒刑8 年）、販賣第二級毒品（共2 罪，即附表一編號4 、5 部分；均累犯，分別處有期徒刑3 年8 月、3 年9 月）、轉讓第一級毒品（共3 罪，即附表二編號1 至3 部分；均累犯，各處有期徒刑9 月）、轉讓禁藥（即附表三編號2 部分；累犯，處有期徒刑6 月）罪刑，並為沒收（銷燬、追徵）宣告之判決，駁回其第二審上訴部分提起第三審上訴，惟未就此部分敘述其上訴理由，乃於本院判決前，仍未依上揭刑事訴訟法規定，提出此部分之上訴理由書狀。應認上訴人對原判決關於此部分之上訴為不合法，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭