最高法院108年度台上字第3726號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第3726號

上訴人

朱柏霖

選任辯護人

吳謹斌律師

上訴人

王曉婷

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年7月23日第二審判決（107 年度上訴字第3893號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106 年度偵字第5757、5960號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人朱柏霖、王曉婷有其事實欄所載之單獨或共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而㈠、撤銷關於王曉婷關於原判決附表（下稱附表）一編號17、18部分之科刑判決，改判仍論其犯共同販賣第二級毒品2 罪（並於理由內說明雖構成累犯，惟參照司法院釋字第775 號解釋意旨，認皆不依刑法第47條第 1項規定加重其刑），經依毒品危害防制條例第17條第1 、 2項及刑法第59條規定遞予減輕其刑後，各處有期徒刑1 年，並定應執行有期徒刑1 年2 月。㈡、維持關於朱柏霖單獨或共同（附表一編號4 、17、18、21）販賣第二級毒品21罪，其中附表一編號10部分，經依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑（並說明法定刑無期徒刑部分不得加重），又全21罪均依上開條例第17條第1 、2 項規定遞予減輕其刑後，各處有期徒刑2 年2 月（20罪）、 2年6 月（1 罪），並定應執行有期徒刑8 年10月之部分判決，駁回其此部分在第二審之上訴；另撤銷第一審關於犯罪所得沒收之部分判決，改諭知相關沒收。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

二、㈠、朱柏霖上訴意旨略謂：①、其平日愛好公益，且需照顧患有重病之雙親、前妻（即王曉婷）或其他親屬，另其並無涉犯毒品前案紀錄，此次販賣毒品數量及獲利均少，對象固定，並無擴散毒品之情形，乃原審未依刑法第59條規定酌減輕其刑，自有判決不適用法則之違法。②、其於原審皆已認罪並有悔意，而與同案其他被告相比，原審未斟酌刑法第57條各款情狀，竟維持第一審量處之刑期及執行刑，亦違反比例原則而有判決適用法則不當之違誤等語。㈡、王曉婷上訴意旨略以：①、其僅係出面代朱柏霖轉交毒品，並無任何營利之意圖及事實，且事後亦無分得價款，原判決未究明其犯行至多僅成立轉讓第二級毒品罪之幫助犯，遽論以販賣罪之共同正犯，未就對其有利之辯解及證據予以審酌並說明其理由，自有判決適用法規不當、不載理由及理由不備之違法。

②、其雖與朱柏霖離婚，惟仍共同生活，有3 名子女待其撫養，又患有胃癌4 期及憂鬱症，此次係受朱柏霖牽累代為轉交毒品，危害甚輕，原審竟量處如前之刑期及執行刑，亦有量刑不當之違誤等語。

三、經查：㈠、刑法上關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時、地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人為前揭看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣或轉讓毒品罪之幫助犯。本件依原判決事實雖認定王曉婷係基於幫助朱柏霖販賣第二級毒品之犯意，惟其於附表一編號17、18之時、地，係代朱柏霖接聽交易電話（編號17 ） 或代為送交甲基安非他命（編號17、18）予買主林智偉（見原判決第2 頁第21至24行）；復於理由壹、二、㈡、4 內說明王曉婷既二度直接交付毒品予買家，即係參與販賣毒品罪「販賣」構成要件行為中之交付毒品（見原判決第 5頁21至23行）等語。則原審認定王曉婷成立販賣第二級毒品罪之共同正犯，經核俱與卷內資料相符，並無任意推定犯罪事實、判決不載理由、理由不備或適用法則不當之違誤。㈡、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。本件原審審酌王曉婷無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，參與朱柏霖販賣第二級毒品之行為，助長購毒者施用毒品之惡習，危害社會秩序及他人身心健康，犯罪情節非輕，但終究販賣對象僅有1 人、每次交易之毒品數量及金額均不多，且其已於犯後大致坦認犯行、表達悔意，態度尚可，並參酌其為國中畢業，罹患胃癌第4 期，已有孫子，由朱柏霖提供生活費，暨其之犯罪動機、目的、手段、參與販賣之次數；另就朱柏霖部分，則審酌其素行、高職畢業之智識程度、於市場協助家裡賣海產之生活狀況，但仍販賣毒品營利，及其犯罪之動機、目的、手段、販賣之毒品種類、交易次數與犯後態度等一切情狀。分別量處或維持第一審如前之刑期及執行刑。既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使。其等上訴意旨以此指摘原判決量刑失當，自非適法上訴第三審之理由。㈢、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。本件原審衡諸朱柏霖本件販賣毒品高達21次，雖金額、數量不多，但從次數觀之，可見其反覆透過販毒之方法牟利，而非如同案被告林智偉參與1次、王曉婷參與2次，且朱柏霖係實際且唯一取得各該販毒價金之人，與被告林智偉、王曉婷毫無犯罪所得截然不同，犯罪情節輕重差異亦甚大，不能相提並論，又其所犯上開各罪，經依前揭條例第17條第1、2項遞減輕其刑後，難認有何量處最低度刑仍嫌過重之情形，乃不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，既於判決理由內詳細敘明其所憑之論據（見原判決理由壹、五、㈢），原判決此項職權之裁量行使，亦無違反比例原則情事，自不得任意指為違法。綜上，其等上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭