最高法院108年度台上字第4072號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第4072號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官 王捷拓

上訴人

余振揚

選任辯護人

李進建律師

選任辯護人

施振超律師

上訴人

即被告

林文章

上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年9 月11日第二審判決（ 108 年度上訴字第1019號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第12044 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人余振揚如原判決附表（下稱附表）二編號1 、2 、3 、4 、5 、6 、7 、8 、11所示部分暨上訴人即被告林文章如附表二編號9 、12所示部分之判決，改判論處余振揚犯如附表二編號1 、2 、3 、4 、 5 、6 、7 、8 、11所示之罪刑；論處林文章犯如附表二編號9 、12所示之罪刑。另維持第一審論處余振揚如附表二編號9 、10、12、13所示罪刑部分、林文章如附表二編號11、13所示罪刑部分之判決，駁回此部分檢察官及余振揚、林文章在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較民國92年2 月6 日修正公布，同年9 月1 日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無修正後刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5 規定之適用，不得採為判決基礎。原判決於理由欄壹、二、㈠之⒈說明本件犯行（並未區分違反組織犯罪防制條例或加重詐欺罪），業據余振揚、林文章於第一審審理中坦承不諱並表示認罪。復據證人黃惠敏於警詢及偵查中、證人李科翰於偵查中證述、證人張瑞珉於偵查及第一審審理中、證人林煒倫於偵查及第一審審理中、證人黃竑銘於警詢、偵訊及第一審審理中證述明確等語（見原判決第14頁第8 至23行）。另就林文章所涉參與犯罪組織部分，亦引用證人曹倫鐘、翁子傑於偵查時所為林文章招募渠等加入拉脫維亞詐欺集團，及載運渠等至臺中高鐵站以便前往桃園機場搭機至拉脫維亞等經過情形之證言（見原判決第27頁第23行至第29頁第1 行、第30頁第17、18行）。然所引上開證人之警詢筆錄，並非在檢察官或法官面前作成；而在檢察官偵查時之陳述，亦未經踐行刑事訴訟法第166 、184 條所規定之交互詰問、對質等訊問證人之程序（見原判決所引上開證言之卷宗頁數），則依前揭說明，該等證人供述之筆錄，即無證據能力，不得採為證據，原判決竟加採納，自有適用法則不當之違背法令。

㈡原判決事實欄先記載林文章自106 年5 月15日起，明知余振揚所主持之拉脫維亞機房，係詐欺犯罪組織，仍應允加入，基於參與、招募他人加入犯罪組織之犯意，加入拉脫維亞詐欺集團，受余振揚之委託，分別於同年5 月15日、8 月7 日打款新臺幣（下同）20萬元、10萬元至第一銀行帳戶內供拉脫維亞詐欺機房內成員使用，及招募包含曹倫鐘、翁子傑等人加入拉脫維亞詐欺集團，與余振揚、李科翰、張瑞珉、黃竑銘等人組成跨越國境、以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性之有結構性組織之境外電信詐欺犯罪集團等語。認定林文章係自106 年5 月15日起，參與余振揚所主持之詐欺犯罪組織，然又敘述：106 年4 月21日組織犯罪防制條例修正生效後，林文章與余振揚、李科翰、張瑞珉、黃竑銘等人，分別於同年4 月29日起、同年8 月5 日起、同年4 月27日起、同年5 月25日、先後向宋萍、吳美蘭、張清慧、高建松等人詐取財物等語（見原判決犯罪事實欄壹、二之㈡、㈣、㈤、㈥）；似又認定林文章自同年4 月27日起，即與余振揚、李科翰、張瑞珉、黃竑銘等詐欺集團成員實行以詐術為手段之組織犯罪行為，關於林文章參與犯罪組織之時間，前後認定已有不同；另原判決理由欄論罪科刑部分，說明林文章關於犯罪事實欄壹、二、㈤部分，係犯修正前組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339 條之 3第1 項之以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄罪及同法第339 條之4 第1 項第 2款之三人以上共同犯詐欺取財罪（計1 罪）；依該部分犯罪事實之記載，亦認定余振揚與林文章、李科翰、張瑞珉、黃竑銘等人係自106 年4 月27日起，由拉脫維亞詐欺機房內包含李科翰、張瑞珉、黃竑銘等成員，分別假冒入出境管理局、上海市公安局人員等身分，向張清慧訛詐財物等情（見原判決第9 頁）。故原判決關於林文章參與犯罪組織之時間，事實之認定先後不一，且與理由之說明亦不相符，不無理由矛盾之違法。原判決既認定行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就「首次」犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，無從再另論以參與犯罪組織罪名（見原判決第54、55頁），則林文章參與犯罪組織之時間為何，事關其首次及其後各次犯行所成之罪名，原判決自應詳查明確認定。

㈢原判決事實欄記載；余振揚、李科翰、張瑞珉、黃竑銘、林文章等人組成跨越國境、分工精密、以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性之有結構性組織之境外電信詐欺犯罪集團，並共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，分別為如原判決事實欄壹、一之㈠至㈦及

壹、二之㈠至㈥所示之行為，但於理由欄論罪部分卻論述：余振揚就拉脫維亞機房所為如犯罪事實欄壹、一之㈠至㈦、犯罪事實欄壹、二之㈠至㈥所示之犯行；林文章就犯罪事實欄二、㈡之㈡、㈣、㈤、㈥所示犯行，係分別基於正犯之犯意，共同參與拉脫維亞詐欺犯罪組織之運作，均屬共同正犯等語，但未論述李科翰、張瑞珉、黃竑銘等人亦成立共同正犯，事實認定與理由說明，不相一致，自有理由不備或矛盾之違背法令。

㈣犯罪所得之範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，不限於因犯罪「直接」取得者，且不應扣除犯罪成本，此觀刑法第38條之1 第3 項之規定及其立法說明五之㈠、㈢即明。又犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，故共同正犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」者而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。原判決以林文章參與本案詐欺集團，負責招募車手翁子傑及曹倫鐘加入，然林文章於偵訊時供稱其並未取得任何報酬，且依卷內證據查無林文章已取得其他犯罪所得之證明，因而就本件犯罪所得部分，不予宣告沒收。然查依原判決犯罪事實認定，林文章加入前開詐欺犯罪組織後，即受余振揚之委託，分別於106 年5 月15日、8 月7 日匯款20萬元、10萬元至第一銀行帳戶內供拉脫維亞詐欺機房成員使用，及招募曹倫鐘、翁子傑等人加入拉脫維亞詐欺集團，負責載送渠等至高鐵搭機，並約定以詐欺所得百分之十作為其報酬。其後與余振揚、李科翰、張瑞珉、黃竑銘等人意圖為自己不法之所有，基於犯意之聯絡，分別為如原判決事實欄壹、二之㈡、㈣、㈤、㈥所示之三人以上共同詐欺取財行為，前三次依序詐得人民幣105 萬元、4萬7,850元、250 萬元，至於壹、二之㈥部分，則因被害人高建松查覺有異而報警，始未詐欺得手；上情如果無訛，則林文章顯已分擔犯罪集團之重要工作，上開款項係林文章參與犯罪所得財物，若林文章有事實上共同處分權時，依刑法第38條之1 第1 項規定，似應予宣告沒收，況依原判決所引林文章於偵查時所供，其招募曹倫鐘、翁子傑等人，亦可抽成百分之十（見偵一卷第70頁反面）。原審未予調查審明，逕以林文章於偵查時供稱其未取得報酬云云，即謂無證據證明其分受取得，而不予宣告沒收，難認適法。

三、以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響事實之確定或法律之適用，本院無可據以為裁判，應認原判決余振揚部分以及林文章有罪（如原判決附表二編號9 、11、12、13）部分，有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

四、原判決關於林文章無罪部分（即原判決附表二編號10林文章部分），業經原審諭知無罪確定，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭