最高法院108年度台上字第4250號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第4250號

上訴人

游士緯

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年7 月24日第二審判決（108 年度上訴字第1346號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第21452 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人游士緯有其事實欄一之㈠、㈡所載意圖營利先後2 次販賣第二級毒品甲基安非他命與網路巡邏發現上訴人兜售毒品而喬裝買家之警員之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品未遂共2 罪（均累犯），每罪均先依刑法第47條第1 項規定，除無期徒刑外，加重其刑，再依刑法第25條第2 項及毒品危害防制條例第17條第2 項等規定遞減其刑後，分別處有期徒刑1 年10月及有期徒刑1 年11月，並諭知相關之沒收及沒收銷燬，復就有期徒刑部分合併定其應執行之刑為有期徒刑2 年4 月，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查中及原審審理時均自白犯行），俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：伊本件被訴販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行並未取得現金，主觀上實無營利之意圖，警方喬裝買家透過釣魚方式引誘伊犯罪，毒品買賣既未成交，何至於觸犯販賣第二級毒品未遂罪？伊係不得已始承認犯行，爰提起上訴，請求撤銷原判決發回更審云云。

三、惟原判決依憑上訴人在偵查中及原審審理時之任意性自白，佐以證人即佯裝買家之警員林聖峰所為不利於上訴人之證言，以及警方與上訴人於網路對話之手機螢幕翻拍蒐證照片、查獲現場照片、衛生福利部草屯療養院鑑定書、扣案之甲基安非他命2 包（驗餘淨重各為0.9813公克、1.9002公克）、電子磅秤1 臺及分裝袋1 批等證據資料，認定上訴人有本件被訴販賣第二級毒品未遂共2 次之犯行，已詳敘其所憑之證據及理由，核原判決之採證認事，於法並無不合。上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執前述泛詞翻異自白而否認犯罪，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆諸首揭規定及說明，本件上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭